Upozorňujem, že ide predovšetkým o daňovú a odvodovú problematiku, teda bez daňového poradcu neodporúčam ESOP pripravovať, ani realizovať. Keď už je daňová a odvodová schéma nastavena, pre právnika, ktorý sa zaoberá právom obchodných spoločností, nie je zložité nastaviť právny rámec.

Nižšie som uviedol základný rámec a budem rád ak sa so mnou podelíte o Vaše skúsenosti, alebo aspoň uvediem zhrnutie, ktoré pokladám za najdôležitejšie.

Inštitút „Exchange Stock Exchange Plan“ vznikol v USA. Je daňovo optimalizovaný pre obe strany (zamestnanci, spoločnosť).

Účelom tohto inštitútu je získať výhodné zdroje mimo burzy a bánk a zároveň zainteresovať zamestnanca na hospodárskom výsledku spoločnosti. U nás takýto inštitút neexistuje. Pre zainteresovanie zamestnanca sa využívajú najmä pracovnoprávne inštitúty v medziach daňového a odvodového zaťaženia.

Motivačný systém mimo rámca pracovného práva je možné nastaviť prostredníctvom dispozitívnych ustanovení na základe zmluvnej slobody. Aj v tom to prípade však narazíme na limity právnej úpravy, ktorými sú kogentné ustanovenia práva obchodných spoločností a daňová a odvodová úprava.

1. Existujúce inštitúty a ich obmedzenia

1.1. Zamestnanecké akcie

Použiť by sa mohla úprava pri akciovej spoločnosti, kde zákon do 2001 definoval osobitný druh akcií "zamestnanecké akcie". Spoločnosť mohla cez výnimku skúpiť časť svojich akcií a predať ich zamestnancom. Výhodou bolo, že tieto zamestnanecké akcie si mohli ponechať aj dôchodcovia ako bývalí zamestnanci.

Dnes už máme definované iba kmeňové akcie, avšak akciová spoločnosť môže naďalej skúpiť zákonom stanovenú časť svojich akcií a tieto predať svojim zamestnancom. Nie však bývalým zamestnancom, resp. dôchodcom. Tieto akcie sú likvidné, iba ak spoločnosť nájde nových zamestnancov, ktorým predá nadobudnuté akcie.

Obmedzený je aj podiel na základnom imaní, do ktorého môže spoločnosť vydávať zamestnanecké akcie.

Obchodný zákonník umožňuje akciovej spoločnosti predať akcie zamestnancom za zvýhodnené podmienky, napríklad môže akcie predať za nižšiu cenu ako je emisný kurz, prípadne dať zamestnancom pôžičku, preddavok na nadobudnutie akcií. Tento benefit zamestnanca je osobitne zdanený [viď. § 5 ods. (3) písm. b) ZDP].

Akciová spoločnosť má aspoň limitovanú právnu úpravu, na základe ktorej vie prostredníctvom rôznych variácii opčných zmlúv previesť na zamestnancov benefit, ku ktorému existuje aj jasná daňová úprava.

1.2. Dividenda/Tantiéma

Najjednoduchšie by bolo vyplácať zamestnancom podiel na zisku spoločnosti. Je to však daňovo optimálne?

Akcionárovi/spoločníkovi sa aktuálne po zdanení právnickej osoby môže vyplatiť dividenda , vo výške 7% zisku po zdanení, ktorý prináleží jeho podielu na spoločnosti. Spoločnosť zaplatí dividendu priamo akcionárovi/spoločníkovi po zrazení dani zrážkou.

Je potrebné si uvedomiť, že konateľ s.r.o. ide v osobitnom režime a rozlišuje sa, či sa konateľ ako fyzická osoba podieľa na základnom imaní. Podľa § 5 ods. (1) písm. b) ZDP sa príjem konateľa považuje za príjem zo závislej činnosti:

„Príjmami zo závislej činnosti sú príjmy za prácu likvidátorov, prokuristov, nútených správcov, členov družstiev, spoločníkov a konateľov spoločností s ručením obmedzeným a komanditistov komanditných spoločností, a to aj keď nie sú povinní pri výkone práce pre družstvo alebo pre spoločnosť dodržiavať príkazy inej osoby.“

Dividenda je upravená v ustanovení § 3 (1) písm. e) ZDP takto:

„podiel na zisku (dividenda) vyplácaný zo zisku obchodnej spoločnosti alebo družstva vrátane reverzného hybridného subjektu určeného na rozdelenie osobám, ktoré sa podieľajú na ich základnom imaní, alebo členom štatutárneho orgánu, alebo členom dozorného orgánu tejto obchodnej spoločnosti alebo družstva vrátane reverzného hybridného subjektu, pričom za podiel na zisku (dividendu) sa považuje aj príjem plynúci zo zníženia základného imania obchodnej spoločnosti alebo družstva vrátane reverzného hybridného subjektu, alebo rezervného fondu obchodnej spoločnosti v časti, v akej boli predtým zvýšené zo zisku po zdanení, ako aj použitie nerozdeleného zisku po zdanení na splatenie príspevkov do kapitálového fondu z príspevkov, podiel na likvidačnom zostatku obchodnej spoločnosti alebo družstva vrátane reverzného hybridného subjektu, vyrovnací podiel, podiel na výsledku podnikania vyplácaný tichému spoločníkovi, ak nejde o plnenia uvedené v písmene f); za obchodnú spoločnosť alebo družstvo sa považuje aj zahraničná osoba vyplácajúca obdobný príjem.“

Podľa výkladu Finančnej správy SR sú nasledovné možnosti pri vyplácaní podielu zo zisku, medzi akcionára/spoločníka, štatutára, konateľa, zamestnanca. Celý metodický pokyn nájdete >>> tu.

„Podiel na zisku obchodnej spoločnosti alebo družstva vyplatený po 31. 12. 2016, ktorý je vykázaný za zdaňovacie obdobie začínajúce najskôr 1. 1. 2017 alebo za zdaňovacie obdobia do 31. 12. 2003, a je určený na rozdelenie:

• osobe, ktorá sa podieľa na základnom imaní tejto spoločnosti alebo družstva, sa zdaní sadzbou dane vo výške 7 %, resp. 35 % (daň vyberaná zrážkou). Medzi takéto osoby patrí aj konateľ, ktorý sa podieľa na základnom imaní,
• členovi štatutárneho orgánu, členovi dozorného orgánu, sa zdaní sadzbou dane vo výške 7 %, resp. 35 % (daňou vyberanou zrážkou) bez ohľadu na to, či sa tieto osoby podieľajú na základnom imaní alebo nie. Konateľ obchodnej spoločnosti do tejto skupiny osôb nepatrí,
• zamestnancovi bez účasti na základnom imaní tejto spoločnosti alebo družstva, sa zdaní preddavkovým spôsobom podľa § 35 ZDP. Uvedené platí aj pre konateľa, ktorý nemá účasť na základnom imaní obchodnej spoločnosti, nakoľko tento sa v súlade s § 2 písm. aa) ZDP považuje za zamestnanca. Ak podiel na zisku je určený pre zamestnanca bez účasti na základnom imaní a bude vyplatený aj zamestnancovi, ktorý je v pracovnoprávnom vzťahu k spoločnosti, ale súčasne bude aj členom štatutárneho orgánu alebo členom dozorného orgánu, aj takýto podiel na zisku sa zdaní preddavkovo podľa § 35 ZDP.“

Pokladám za dôležité zmieniť sa aj o ustanovení §50a ZDP proti zneužívaniu, ktoré znie:

„(1) Ak daňovník získa podiel na zisku na základe opatrenia alebo viacerých opatrení, ktoré so zreteľom na všetky súvisiace skutočnosti a okolnosti nemožno považovať na účely tohto zákona za skutočné a ich hlavným účelom alebo jedným z hlavných účelov je získanie výhody pre daňovníka, ktorá je v rozpore s predmetom alebo účelom tohto zákona, je tento podiel na zisku predmetom dane. Opatrenie podľa prvej vety môže pozostávať z viacerých opatrení alebo z ich častí.

(2) Na účely tohto zákona sa opatrenie podľa odseku 1 nepovažuje za skutočné v rozsahu, v akom nie je uskutočnené na základe riadnych podnikateľských dôvodov zodpovedajúcich ekonomickej realite.“

1.3. Prevod hospodárskeho prospechu

Úplne bežnou praxou je, že sa „presúva“ hospodársky prospech fyzickej alebo právnickej osobe bez adekvátneho protiplnenia. Niekedy sa ako právny titul označuje sprostredkovanie (to je však suma limitovaná % z celkového sprostredkovaného obchodu), inokedy sú to rôzne druhy plnenia, ktoré nikdy nenastali.

Domnievam sa však, že ak sa dakto skutočne pričiní na dosiahnutí zisku určitej spoločnosti, vyplatenie podielu na zisku osobe, ktorá sa neúčastní na jej základom imaní, nie je to v rozpore so zákonom, je to však potrebné zdaniť v súlade so zákonom.

Na účely tohto článku vychádzam z toho, že ak dostane zamestnanec, SZČO, PO určitý benefit na základe dohody, z dôvodu, že niekto odvádza činnosť prospešnú pre spoločnosť, resp. aj spoločníkov, a tí sa rozhodnú túto prospešnú činnosť oceniť finančným bonusom, nejde o niečo neadekvátne, najbližšie obsahu tohto benefitu je vyplatenie podielu na zisku.

Iba dodávam, že definícia hospodárskeho prospechu neexistuje. K obsahu tohto pojmu dospejeme cez právnu úpravu a nový inštitút „konečného užívateľa výhod“. V zmysle výkladového stanoviska č. 7/2015 Úradu pre verejné obstarávanie platí:

„Pod právom na hospodársky prospech najmenej 25 % z podnikania alebo inej činnosti je potrebné rozumieť najmä situáciu, keď fyzická osoba (konečný užívateľ výhod) má na základe určitej skutočnosti (napr. akejkoľvek dohody alebo zmluvy), priamo alebo nepriamo (napr. cez obchodnú spoločnosť, ktorej je konečným užívateľom výhod), právo na plnenie vo forme časti z obratu (z podnikania alebo inej podobnej činnosti) právnickej alebo fyzickej osoby (podnikateľa), a to najmenej vo výške 25 %.

Súčasne však musí byť splnená aj druhá podmienka, a to, že uvedené plnenie by táto fyzická osoba nezískala (resp. by nemohla získať) za trhových podmienok. To znamená, že ak fyzická osoba (priamo alebo nepriamo) získala od podnikateľa najmenej 25 % z jeho obratu bez toho, aby za to poskytla primerané protiplnenia (napr. dodala tovary alebo služby), musí sa táto fyzická osoba považovať za konečného užívateľa výhod.

Za primerané protiplnenie sa považuje protiplnenie, ktorého hodnota sa nachádzala v bežnom rozpätí porovnateľných plnení dostupných na trhu v čase, keď uvedený nárok vznikol. O primerané protiplnenie nejde najmä v prípade, ak je medzi prijatým plnením a hodnotou protiplnenia zjavný ekonomický nepomer. Za zjavný ekonomický nepomer sa považujú najmä prípady, ak je hodnota protiplnenia o viac ako polovicu nižšia ako hodnota prijatého plnenia.

Subdodávatelia, resp. ich koneční užívatelia výhod, ak poskytujú svoje tovary, služby alebo stavebné práce za trhových podmienok, sa za konečného užívateľa výhod registrovaného podnikateľa nepovažujú.

Do predmetného plnenia pre fyzickú osobu (konečného užívateľa výhod) sa nezapočítavajú zákonné povinnosti právnickej osoby alebo fyzickej osoby (podnikateľa), teda napr. daňové a odvodové povinnosti, vyživovacie povinnosti alebo nárok, ktorý vzniká manželovi v súvislosti s bezpodielovým spoluvlastníctvom manželov.

Konečným užívateľom výhod je aj fyzická osoba, ktorá má nadobudnúť uvedené plnenie až v budúcnosti (napr. na základe dlhopisu alebo opčnej zmluvy). Neprihliada sa na osobu, ktorá je iba medzičlánkom vo vlastníckej štruktúre právnickej osoby alebo iba medzičlánkom pri neopodstatnenom odčerpávaní prostriedkov z obratu fyzickej osoby (podnikateľa).“

2. Aké sú možnosti úpravy ESOP?

Akcionári, prípadne spoločníci môžu mať záujem na zainteresovaní svojich kľúčových zamestnancov, dodávateľov. Môže sa to diať rôznymi spôsobmi.

2.1. Phantom Share Agreement

Spoločníci, napríklad spoločnosti s ručením obmedzeným, sa môžu dohodnúť v spoločenskej zmluve, prípadne v dohode spoločníkov o tom, že spoločnosť vyplatí zamestnancom, resp. kľúčovým dodávateľom (SZČO, PO, autor diela, atď.), určitý benefit, ak nastanú určité podmienky. Zdroje na vyplatenie tohto benefitu účastníkom ESOPu poskytnú spoločníci. Dohoda medzi spoločníkmi a spoločnosťou môže byť v jednej zmluve, ale aj v oddelených zmluvách, napr. v spoločenskej zmluve, dohode spoločníkov, rozhodnutí spoločníkov na valnom zhromaždení.

Zmluva bude uzatvorená medzi zamestnancami ako prijímateľmi benefitu a spoločnosťou. Prijímateľ môže byť v postavení - SZČO/zamestnanec/PO.

Predmetom zmluvy je vytvorenie podmieneného zmluvného nároku pre prijímateľa na úhradu určitej sumy (benefitu) v určitom čase (do Trigger Eventu) od spoločnosti.

Pôjde o inominátnu zmluvu a takýto certifikát, resp. potvrdenie o účasti v ESOPe, nie je cenným papierom.

Vyhlásenie opčného plánu bude jednoduché, spoločnosť (na základe dohody spoločníkov) určí koľko % podielu sa vloží do opčného plánu, napr. 20% podiel spoločnosti a určia sa nasledovné parametre:

Trigger Event - skutočnosť, ktorej vznikom je podmienená úhrada benefitov prijímateľom, napr. ukončenie projektu v SPV a rozdelenie likvidačného zostatku v SPV; prípadne predaj podielu v spoločnosti investorovi; alebo rozhodnutie VZ o rozdelení zisku pre spoločníkov.

Vesting Period - doba dozrievania akcií. Za účelom zainteresovania zamestnanca v spoločnosti ako aj za účelom realizácie konkrétneho projektu sa určí doba, napr. 4 roky. Následne budú účastníkom ESOPu dozrievať „akcie“ každý jeden mesiac vo výške 1/48. Jedným z účelu ESOPU je zamedziť fluktuácii zamestnancov.

Cliff Period - 0 až 12 mesiacov. Ak by spoločnosť mala čerstvého zamestnanca, u ktorého si nie je istá jeho výkonmi, môže pozdržať účasť na ESOPe prostredníctvom Cliff Period, napr. mu začnú dozrievať akcie až o rok. Ak spoločnosť naopak získala talentovaného zamestnanca, ktorý je okamžitým prínosom, vie dozrievanie akcií aj akcelerovať, teda môže hneď na začiatku získať viac akcií.

Úhrada benefitu bude podmienená aj vykonávaním pracovnej činnosti, resp. poskytovaním služieb, ak ide o SZČO/PO. Ukončením zamestnaneckého pomeru (zmluvy o poskytovaní služieb) môže dôjsť aj k ukončeniu účasti v ESOPe.

Úhrada benefitu: napr. do 30 dní od Trigger Eventu (podľa spoločenskej zmluvy, napr. v čase vyhlásenia ESOPu prijmú spoločníci záväzok na vklad mimo základného imania (ESOP fond).

Rozoznávame tzv. Good/Bad Leaver. Pri Bad Leaver dochádza k zániku nároku bez akejkoľvek úhrady, zväčša na základe vopred stanovených dôvodov – hrubé porušenie zmluvy, odchod zamestnanca, atď. Pri Good Leaver dochádza k ukončeniu dozrievania „akcií“ na základe vopred stanoveného dôvodu, pričom celková dozretá výška ostáva účastníkovi ESOPu zachovaná a bude mu uhradená ak nastane skutočnosť predpokladaná v Trigger Evente.

2.1.1. Príklad

SRO má 4 spoločníkov, každý má 25% obchodný podiel.

Spoločníci sa rozhodnú dať 20% podielu sro do ESOPu (každý spoločník 5%). Podrobnosti dohodnú napr. v Dohode spoločníkov.

Trhová hodnota SRO má v čase dohody a vyhlásenia ESOPu 1 mil. eur.

Spoločníci majú záujem SRO predať investorovi, ale potrebujú sa ešte lepšie etablovať na trhu a doladiť softvér, ako aj interné procesy a celkovú dokumentáciu. Spoločníci majú úver na reklamné činnosti a nákup vstupov na produkt a rast, ale už nemajú zdroje na ostatné nevyhnutné činnosti.

Podľa aktuálneho rastu predpokladajú, že o tri roky od vyhlásenia ESOPu bude mať spoločnosť trhovú hodnotu 3 mil. eur.

Nechcú brať ďalšie finančné prostriedky na doladenie uvedených vecí, preto chcú túto „nadprácu“ získať od existujúcich zamestnancov prostredníctvom ich dodatočného úsilia, disciplíny a vernosti. Spoločníci to chcú kľúčovým zamestnancom vynahradiť po tom, čo sa im podarí firmu predať investorovi.

Spoločníci určia, že sa v ESOPe zúčastní 20 fantómových akcionárov, z ktorých každý bude mať 1% (môže sa dohodnúť, že každý bude mať iný podiel, niekto 3%, niekto 0,5%, atď.):

Cliff Period: neuplatnia.

Vesting Period: 48 mesiacov

Aby sa ľahšie počítalo (20 účastníkov a 48 mesiacov) 20% podiel bude prestavovať 960 bodov. 1 bod bude jedna „fantómová akcia“). Počet dozretých bodov sa prepočíta podľa sľúbeného podielu každému účastníkovi ESOPu

O 24 mesiacov od vyhlásenia ESOPu sa spoločníci dohodli s investorom na predaji 80% obchodného podielu za 2mil.eur a každý zo 4 zakladajúcich spoločníkov si ponechá naďalej 5% obchodný podiel. V danom prípade nedozreli všetky akcie a vyplatia sa iba tie dozreté, ale mohli by sa aj všetky podľa sľúbenej výšky podielov. Závisí to len od konkrétnej dohody.

Ak by mal každý účastník ESOPu 1%, po 24 mesiacov by mal každý účastní dozretých 24 bodov, čo je 0,49% na sľúbenom celkovom benefite. 0,49% z 2 mil. eur je 9800 eur.

Ak by však účastníci nemali podiely určené rovnomerne, ale jeden by mal. napr. 3%, jeho dozretých 24 bodov by predstavovalo 1,5% podiel na sľúbenom celkovom benefite, teda by dostal 19600 eur.

To všetko samozrejme bude upravené o dane a poplatky, a to tak na strane spoločníkov, ktorý vložia zdroje na vyplatenie benefitov, ako aj na strane účastníkov ESOPu, u ktorých spoločnosť podľa okolností zrazí dane a odvody, resp. ich príjem bude podliehať daniam a odvodom.

2.2. Daňové súvislosti

2.2.1. Spoločník/Akcionár PO

Zisk (dividenda) platená právnickej osobe nie je predmetom dane [viď. § 12 ods. (7) písm. c) ZDP]. Takže u akcionára PO sa zaúčtuje výnos, ale zároveň bude dividenda položka znižujúca základ dane.

Predaj obchodného podielu/akcií spoločníkom/akcionárom. Rozdiel medzi výškou vkladu a kúpnou cenou podlieha dani. Podľa § 13cZDP je od dane oslobodený príjem z predaja akcie/obchodného podielu.

2.2.2.2Spoločník/Akcionár FO

Dividenda. Spoločnosť zrazí 7% [viď. § 3 ods. (1) písm. e) ZDP] a § 43 ZDP.

Predaj obchodného podielu/akcií spoločníkom/akcionárom. Rozdiel medzi nominálnou hodnotou vkladu a kúpnou cenou podlieha dani z príjmov FO (19 %) a odvodom do ZP (14 %) spolu 33 %.

2.2.3. Zamestnanec

Benefit zamestnanca (aj konateľa bez podielu na základnom imaní) bude znížený o odvody (13,4 %), odvody zamestnávateľa (35,2 %), odvod do sociálnej poisťovne a daň(19 %) spolu 67,6 %

2.2.2.4. SZČO

Benefit SZČO podlieha dani a odvody, zodpovedá za ňu SZČO.

2.2.5. Právnická osoba

Benefit PO podlieha dani a odvodom, zodpovedá za ne PO.

2.2.6. DPH

Ak je PO a SZČO platcom DPH, bude recipient povinný fakturovať aj DPH. Jednorazové plnenie? Plnenie z viacerých účtovných období? Kedy vzniká daňové plnenie pri opcii?

2.3. Opčná zmluva

So zamestnancami môžu byť podpísané rôzne opčné zmluvy, kde prijímatelia získajú výhodu už na začiatku, vo forme preddavku na kúpu podielu, resp. kúpia podiel za zníženú cenu, prípadne za trhovú cenu s tým, že je celkom zrejmé, že hodnota spoločnosti narastie.

Nevýhodou reálneho prevodu podielov je strata kontroly nad podielmi a ťažšie rokovanie s investorom.

2.4. ESOP cez družstvo

Fantómové podiely možno realizovať aj prostredníctvom družstva, ktoré môže reálne nadobudnúť podiel v obchodnej spoločnosti.

Výhodou je, že zakladajúci spoločníci budú mať kontrolu nad družstvom a orgánmi a členovia družstva budú mať až do Trigger Eventu holé členské podiely.

Družstvo umožňuje účasť neobmedzeného počtu členov a podiely sú relatívne malé, takže nie sú finančnou prekážkou realizácie.

Ak sa realizuje ESOP cez družstvo, jednotliví zamestnanci nemusia zakladať obchodné spoločnosti, aby ich prípadný príjem z ESOPu bol daňovo optimalizovaný.

Slovenské právne prostredie umožňuje nastaviť flexibilné a jednoduché opčné plány, ich prekážkou je iba vysoké daňové a odvodové zaťaženie.

Zároveň však odporúčam aj klasické nástroje ako audit zamestnancov a procesov. Dobre nastavené mzdové podmienky, kde je fixný základný plat a variabilný plat je podmienený určitými kvantifikovateľnými indikátormi, alebo aj nekvantifikovateľnými ukazovateľmi. Jednoduchou excelovskou tabuľkou a poriadkom v organizačnej štruktúre a poriadkom v pracovných náplniach na jednotlivých pracovných pozíciách, jasným zadefinovaním náplne práce, jasným zadefinovaním vedúcich zamestnancov a ich kompetencií, jasným zadefinovaním zodpovednostných vzťahov dokážete vo svojej firme dosiahnuť lepšiu produktivitu.

Netreba zabúdať ani na to, že zamestnanci sú oveľa produktívnejší ak poznajú víziu, misiu, hodnoty, a strategické ciele spoločnosti. Tieto plány je potrebné so zamestnancami vhodne komunikovať. Ľahšie sa im potom chápu určité procesy a vedia ľahšie interpretovať ich povinnosti a ľahšie sa rozhodujú, ako keď nevedia, čo je zmyslom, cieľom činnosti spoločnosti.

Váš pracovný tím môže mať nevyužité kapacity aj kvôli zle nastaveným procesom, prípadne kvôli zlej atmosfére. Takéto slabiny sa dajú identifikovať prostredníctvom 360 stupňovej spätnej väzby medzi kolegami (vrátane nadriadených a podriadených), vyhodnotením analýzy a správnejším nastavením.

JUDr. Peter Kotvan,
advokát

Kotvan, s.r.o.

Mostová 2
811 02 Bratislava

Tel: +421 905 948 192
e-mail: peter@kotvan.sk