Pokiaľ zmluva obsahuje ustanovenie o vyššej moci, je potrebné posúdiť, či pandémia COVID-19 spĺňa zmluvne definované podmienky a či postihnutá strana splnila prípadné ďalšie dojednané povinnosti procesného charakteru požadované pre ospravedlnenie porušenia zmluvy (najčastejšie ide o notifikačnú povinnosť voči druhej strane).

Pokiaľ zmluva ustanovenie o vyššej moci neobsahuje, ospravedlniteľnosť neplnenia môže, ale nemusí vyplývať priamo z rozhodného práva, ktorým sa daný vzťah riadi. Tento právny poriadok je buď dohodnutý v zmluve, alebo sa určí podľa európskych nariadení popr. medzinárodných zmlúv (napr. v rámci EU je rozhodným právom v prípade kúpnej zmluvy právo predávajúceho). Pokiaľ sa bude aplikovať niektorý z právnych poriadkov krajín, ktoré sú signatármi Dohovoru OSN o zmluvách v medzinárodnej kúpe tovaru (CISG, UN Kaufrecht, Viedenský dohovor), použije sa pred ustanoveniami národného práva tento Dohovor, ktorý ustanovenie o vyššej moci obsahuje v čl. 79, podľa ktorého „Strana nie je zodpovedná za nesplnenie akejkoľvek povinnosti, ak preukáže, že toto nesplnenie spôsobila prekážka, ktorá nezávisela od jej vôle a ohľadne ktorej nebolo možné rozumne očakávať, že by s ňou strana počítala v čase uzavretia zmluvy alebo že by túto prekážku alebo jej dôsledky odvrátila alebo prekonala.“ Pandémia COVID-19 je takouto prekážkou v zmysle čl. 79 Viedenského dohovoru avšak za predpokladu, že zmluva bola uzavretá v čase, kedy ešte nebolo možné predvídať, že bude mať dopad na schopnosť zmluvnej strany plniť svoje zmluvné záväzky. Pokiaľ sa zmluva uzatvára v súčasnej situácii, treba v zásade vychádzať z toho, že pandémia COVID-19 už nie je nepredvídateľnou prekážkou. Okolnosti vyššej moci podľa Viedenského dohovoru však zbavujú zmluvnú stranu iba zodpovednosti za náhradu škody, pričom ostatné práva zo zmluvy (zmluvnú pokutu, odstúpenie od zmluvy, apod.) ostávajú nedotknuté.

Zmluvy, ako aj jednotlivé práve poriadky môžu okrem vyššej moci obsahovať aj tzv. „hardship“ klauzuly, ktorých uplatnenie nastáva v prípade, kedy sa v dôsledku nepredvídateľných okolností plnenie zmluvy pre povinný subjekt síce nestane nemožným, ale bolo by spojené s neprimeranými ťažkosťami popr. by táto strana bola v dôsledku danej okolnosti voči druhej strane výrazne znevýhodnená. V takomto prípade môže nastupovať povinnosť zmluvných strán rokovať o zmene zmluvných podmienok popr. až právo postihnutej strany jednostranne zmluvné podmienky upraviť.

Vo vnútroštátnych vzťahoch, tzn. vzťahoch, ktoré sa riadia slovenským právom, pri absencii zmluvného dojednania o vyššej moci zo zákona vyplýva ospravedlniteľný dôvod v podobe „prekážky, ktorá nastala nezávisle od vôle povinnej strany a bráni jej v splnení jej povinnosti, ak nemožno rozumne predpokladať, že by povinná strana túto prekážku alebo jej následky odvrátila alebo prekonala, a ďalej, že by v čase vzniku záväzku túto prekážku predvídala“. Ide o tzv. okolnosť vylučujúcu zodpovednosť, ktorá však podobne ako v prípade Viedenského dohovoru ospravedlňuje postihnutý subjekt výlučne od povinnosti nahradiť škodu, tzn. nemá vplyv na ostatné zmluvné povinnosti vrátane napr. povinnosti zaplatiť úroky z omeškania / zmluvnú pokutu.

Slovenská úprava ďalej pozná aj tzv. dodatočnú nemožnosť plnenia, kedy automaticky zaniká záväzok postihnutej strany plniť zo zmluvy. Musí ísť však o prípady, kedy plnenie nie je možné poskytnúť ani za sťažených podmienok, s väčšími nákladmi, s pomocou inej osoby alebo až po dojednanom čase, t.j. záväzok je trvalo nesplniteľný. Záväzok  sa stáva nesplniteľným aj v prípade, keď právne predpisy, ktoré boli vydané po uzavretí zmluvy a ktorých účinnosť nie je časovo ohraničená, dlžníkovi zakazujú správanie, na ktoré je zaviazaný, alebo vyžadujú úradné povolenie, ktoré nebolo dlžníkovi udelené, hoci sa oň riadne usiloval. Ak z tohto dôvodu záväzok zanikol, nezbavuje to postihnutý subjekt zodpovednosti za škodu, ibaže táto nemožnosť plnenia bola spôsobená tiež okolnosťami vylučujúcimi zodpovednosť.

Ďalšiu možnosť ako sa zbaviť povinnosti plniť podľa slovenskej úpravy predstavuje inštitút zmarenia účelu zmluvy. Prichádza do úvahy v prípade, ak bol v zmluve výslovne vyjadrený jej účel, ktorý sa následne v dôsledku podstatnej zmeny okolností, za ktorých sa zmluva uzavrela, zmarí.  Zamarenie účelu zmluvy však nespôsobuje zánik záväzku, ale vznik práva dotknutej strany odstúpiť od zmluvy.  Za podstatnú zmenu okolností sa však nepovažuje zmena majetkových pomerov niektorej strany a zmena hospodárskej alebo trhovej situácie. Každopádne strana, ktorá takto odstúpila od zmluvy, je povinná nahradiť druhej strane škodu, ktorá jej odstúpením vznikla.  

Ako vyplýva z uvedeného, zodpovedanie otázky, či neplnenie zmluvy zo strany dodávateľa, odberateľa, resp. vlastnej spoločnosti zapríčinené karanténnymi opatreniami bude ospravedlniteľné, popr. bude iným spôsobom modifikovať zmluvnú zodpovednosť postihnutej strany, nie je možné paušálne, bez analýzy relevantných zmluvných dokumentov. Kým nie je k dispozícii právna analýza, z opatrnosti je potrebné vychádzať z toho, že pandémia COVID-19 (resp. príslušné karanténne opatrenia) môže ospravedlňovať neplnenie na strane dodávateľov / odberateľov a naopak, že nemusí ospravedlňovať neplnenie zo strany vlastnej spoločnosti.   

Vo všeobecnosti je podľa nášho názoru potrebné počítať s tým, že napriek zaužívaným obchodným zvyklostiam bude v dôsledku ekonomickej krízy dochádzať zo strany obchodných partnerov k uplatňovaniu zmluvných sankcií, úrokov z omeškania a ostatných nárokov vyplývajúcich z porušenia zmluvných povinností vrátane odstúpenia od zmluvy, pokiaľ porušenia zmluvných povinností nebudú kryté ustanoveniami o vyššej moci. Treba sa rozhodne pripraviť aj na to, že za danej situácie obchodní partneri pristúpia k súdnemu / arbitrážnemu uplatneniu uvedených nárokov, a to napriek tomu, že k tomu v minulosti z ich strany nedochádzalo.

Je dôležité mať na pamäti tzv. všeobecnú prevenčnú povinnosť, tzn. povinnosť postupovať tak, aby nedochádzalo k vzniku škôd, v opačnom prípade hrozí spoluzodpovednosť za škodu aj v prípade, keď samotnú škodu zavinil / spôsobil iný subjekt alebo okolnosť, a to práve z titulu jej neodvrátenia tam, kde to bolo možné. To znamená vo vlastnom záujme neustále komunikovať s dodávateľmi a odberateľmi a brať do úvahy ich záujmy pokiaľ je to možné a nekoliduje to so záujmami vlastnej spoločnosti.

Je potrebné riadne dokumentovať všetky okolnosti, ktoré môžu predstavovať prekážku vyššej moci na strane vlastnej spoločnosti, všetky úkony uskutočnené na jej prekonanie, ako aj všetky porušenia povinností na strane obchodných partnerov a všetky skutočnosti, relevantné pre prípadné súdne uplatnenie nárokov vyplývajúcich z tohto porušenia, a to napriek tomu, že ich uplatňovanie zo strany vlastnej spoločnosti v minulosti nebolo bežné. Treba totiž počítať s tým, že mnohé subjekty nebudú ochotné / schopné znášať škodu vzniknutú v súvislosti s karanténnymi opatreniami, naopak v snahe minimalizovať negatívne dopady na svoje podnikanie sa budú snažiť preniesť tieto dopady prostredníctvom zmluvnej zodpovednosti na svojho bezprostredného partnera v dodávateľsko-odberateľskej reťazi. Takýmto spôsobom je možné ocitnúť sa v súdnom spore aj proti svojej vôli na strane odporcu, resp. treba počítať s tým, že súdne uplatnenie nárokov vlastnej spoločnosti voči zmluvnému partnerovi ostane jediným východiskom ako preniesť bremeno škody aspoň čiastočne na iný subjekt popr. v extrémnom prípade dokonca odvrátiť riziko insolvencie.

Je tiež potrebné brať do úvahy, že dôsledky karanténnych opatrení sa okrem nemožného / sťaženého plnenia môžu prejaviť aj vo zvýšení vstupných nákladov či nákladov spojených s dodaním tovaru. Pokiaľ ide o dodávateľsko-odberateľské vzťahy, vo všeobecnosti takéto okolnosti nezakladajú právo postihnutej strany (dodávateľa) na jednostranné zvýšenie ceny (v obchodných vzťahoch sa počíta s určitým podnikateľským rizikom). Uvedené situácie však môže riešiť vcelku bežné osobitné zmluvné dojednanie, ktoré umožňuje v prípade určitej zmeny okolností (napr. nárast vstupných nákladov) jednostranne zmeniť podmienky zmluvy vrátane zvýšenia už dohodnutej ceny. Pokiaľ však takéto dojednanie chýba, jednostranná zmena podmienok v zásade nie je možná.

Ďalej je potrebné pripraviť sa na to, že množstvo zmluvných povinností či už na strane odberateľov alebo dodávateľov sa stane nevynútiteľnými, a to v dôsledku insolvencie, konkurzu, reštrukturalizácie alebo inej procedúry, ktorá má za následok ochranu pred veriteľmi.

V každom prípade je možné odporučiť právnu analýzu aktuálne platných podmienok dodávateľských a odberateľských vzťahov, a to predovšetkým z hľadiska kritických bodov, ktorými vo všeobecnosti sú najmä (1) existencia záväzku dodávať a naopak odoberať tovar (2) existencia práva jednostranne upraviť cenu, popr. iné podmienky (3) podmienky ospravedlniteľnosti neplnenia zmluvy (vyššia moc, hardship atď.). Takáto analýza v období, kde často nebude možné splniť všetky zmluvné záväzky, zvýši kvalitu manažérskych rozhodnutí, ktoré okrem obchodného hľadiska budú zohľadňovať aj právne dopady vyplývajúce zo zmluvnej zodpovednosti.

Nezávideniahodná situácia môže vzniknúť v prípade nevýhodne dojednaných kontraktov, kde kontrakty na predaji dojednané v prospech odberateľa v spojení s kontraktmi na nákupe dojednanými v prospech dodávateľa môžu vytvoriť „nožnice“, ktoré bez aktívneho prístupu (uplatnenie a prípadné právne presadenie nárokov, obchodné rokovanie s cieľom dosiahnuť zmenu dojednaných podmienok) povedú ku koncentrácii negatívnych ekonomických dopadov u vlastnej spoločnosti.

Neplnenie zmluvných povinností v súvislosti s COVID-19 zo strany dodávateľov (nákup)

Vo všeobecnosti je treba počítať s meškaním dodávok oproti dohodnutým termínom, tlakom na predĺženie dohodnutých resp. dojednávaných dodacích lehôt zo strany dodávateľov, ale aj úplnými výpadkami dodávok, resp. odmietaním objednávok, a to aj napriek povinnostiam vyplývajúcim z rámcových zmlúv. Tieto môžu, ale nemusia byť ospravedlnené okolnosťami vyššej moci, tzn. môžu, ale nemusia zakladať zodpovednostné nároky voči dodávateľom.

V súlade s uvedeným je možné odporúčať zváženie nasledovných opatrení, v ideálnom prípade vydaním organizačnej normy, v nákupe:

• zrevidovať a podľa potreby upraviť ustanovenia o vyššej moci v obchodných vzťahoch, v ktorých je to reálne, teda predovšetkým vo vzťahoch, kde nie je uzavretá rámcová zmluva a ktoré sa riadia vlastnými všeobecnými obchodnými podmienkami, tzn. najmä výslovne vylúčiť aplikovateľnosť vyššej moci na aktuálne už predvídateľnú pandémiu COVID-19 a s ňou spojené karanténne opatrenia
• identifikovať dodávateľov, u ktorých neexistuje právna povinnosť dodávať tovar, tzn. určité objemy, v určitom období, v určitých cenách apod., t.j. dodávateľov, voči ktorým neexistuje právny nárok na ďalšie dodávky nad rámec už uzavretých kúpnych zmlúv a pokúsiť sa zmluvne tento záväzok dojednať
  
• preveriť zmluvnú úpravu cien a cenových doložiek, predovšetkým určiť, ktorí dodávatelia majú právo jednostranne upravovať /určovať ceny; pri dodávateľoch, u ktorých existuje záväzok dodávať v určitých cenách, domáhať sa plnenia zmluvy tzn. trvať na dohodnutých cenách
• identifikovať potenciálne rizikových dodávateľov, ktorých dodávky by mohli byť ohrozené v dôsledku karanténnych opatrení postihujúcich niektorý z článkov odberateľsko-dodávateľskej reťaze, osloviť alternatívnych dodávateľov a komunikáciu riadne zdokumentovať, požiadať týchto dodávateľov o výslovné ubezpečenie, resp. garanciu, že plnenie ich zmluvných povinností nie je ohrozené, preferovať fixné termíny („time is of the essence“) dodávok
  
• preveriť úpravu vyššej moci v zmluvných vzťahoch s dodávateľmi a identifikovať dodávateľov, resp. rozsah, v ktorom neplnenie záväzkov dodávateľov predstavuje okolnosť vyššej moci a nezakladá nároky spojené s omeškaním
  
• odmietať požiadavky dodávateľov o predĺženie dodacích lehôt, nevzdávať sa nárokov vyplývajúcich z porušenia zmluvných povinností, neodpúšťať penále atď. (myslieť na to, že zmena zmluvy v zásade nevyžaduje písomnú formu), zachovať si možnosť súdneho uplatnenia týchto nárokov a relevantné okolnosti riadne zdokumentovať
  
• v prípade uplatnenia okolností vyššej moci zo strany dodávateľov požadovať nespochybniteľné preukázanie týchto okolností potvrdeniami orgánov verejnej moci, obchodných komôr, vyhláseniami subdodávateľov atď., a to jednak na účely interného posúdenia ospravedlniteľnosti porušenia zmluvných povinností a jednak za účelom prípadného preukázania sekundárnej okolnosti vyššej moci na strane vlastnej spoločnosti vo vzťahu k odberateľom, rovnako oznámenia o uplatnení vyššej moci predložiť na právne posúdenie a v prípade, že právne neobstoja, bezodkladne sa proti nim ohradiť

Neplnenie zmluvných povinností v súvislosti s COVID-19 zo strany odberateľov (predaj)

Vo všeobecnosti je treba počítať so zhoršenou platobnou disciplínou odberateľov, insolvenciami a následnými ďalšími nárokmi zo strany insolvenčných správcov (Insolvenzanfechtung v Nemecku), neodobratím objednaného, resp. vyrobeného alebo dokonca dodaného tovaru, preto je namieste zvýšiť dôraz na platobné a dodacie podmienky už pri kontraktácii a následne na rýchle a razantné inkaso (popr. uplatnenie nárokov z poistenia pohľadávok).

V súlade s uvedeným je možné odporúčať zváženie nasledovných opatrení, v ideálnom prípade vydaním organizačnej normy, v predaji:

• identifikovať potenciálne rizikových odberateľov (napr. malé a stredné firmy, firmy v neuspokojivej finančnej kondícií, so slabou platobnou disciplínou) a prijať primerané opatrenia vo vzťahu k podmienkam ďalších dodávok napr. znížiť úverové rámce, skrátiť platobné ciele, požadovať primerané zabezpečenie záväzkov, zmenu dodacích podmienok atď.
• využívať služby spoločností poskytujúcich reporty o finančnej kondícii subjektov (napr. CREDITREFORM), resp. obdobné možnosti spojené s poistením pohľadávok, v prípade zistenia neuspokojivej kondície okamžite prijať opatrenia smerujúce k zníženiu salda
• pri kontraktácii tvrdo presadzovať predĺženú výhradu vlastníctva, zákaz jednostranného zápočtu za strany odberateľa, prípadne zostriť zmluvné sankcie vyplývajúce z porušení povinností na strane odberateľa, hardship / cenové doložky, tlačiť na skrátenie lehôt splatnosti, prípadne presadzovať platbu vopred, požadovať zabezpečenie záväzkov, využívať akreditívy atď.
• razantne postupovať v prípade omeškania odberateľov s platením záväzkov, tzn. rýchlo pristupovať k súdnemu vymáhaniu, resp. k nahláseniu poistnej udalosti z poistenia pohľadávok, dohody o splátkových kalendároch uzatvárať jedine ak to zlepší postavenie vlastnej spoločnosti (napr. súčasťou dohody je zabezpečenie záväzkov),
• v prípade omeškania s plnením záväzkov alebo v prípade uplatnenia okolností vyššej moci pozastaviť ďalšie dodávky takémuto odberateľovi, oznámenia o uplatnení vyššej moci zo strany dodávateľov bezodkladne predložiť na právne posúdenie
• odmietať požiadavky odberateľov na predĺženie platobných cieľov, nepotvrdzovať žiadosti o odklad splatnosti záväzkov, nevzdávať sa nárokov vyplývajúcich z omeškania, neodpúšťať penále (myslieť na to, že zmena zmluvy v zásade nevyžaduje písomnú formu) atď.
• v prípade „prebookovania“, resp. nemožnosti vyhovieť požiadavkám všetkých odberateľov uprednostniť  odberateľov s právnym nárokom na dodanie tovaru, resp. s najprísnejšími právnymi následkami nedodania (napr. s fixnými termínmi – „time is of the essence“) na úkor odberateľov bez právneho nároku, resp. s menej prísnymi právnymi následkami nedodania
• zvážiť možnosť predaja prostredníctvom „tradingovej“ dcérskej spoločnosti, ktorá môže ochrániť materskú spoločnosť pred prípadnými nárokmi uplatnenými zo strany odberateľov a síce (1) nárokmi vyplývajúcimi z porušenia zmluvných záväzkov vlastnej spoločnosti, ktoré nie sú ospravedlniteľné vyššou mocou a (2) prípadnými nárokmi insolvenčných správcov spočívajúcimi v povinnosti vrátiť prijaté platby za dodávky tovaru (Insolvenzanfechtung v Nemecku)
• v prípade vzniku škody na strane vlastnej spoločnosti, ktorá môže byť pripísaná pochybeniam na strane orgánov / manažérov vlastnej spoločnosti, myslieť na možnosť uplatnenia nárokov z poistenia D&O

Neplnenie zmluvných povinností v súvislosti s COVID-19 zo strany vlastnej spoločnosti

V každom prípade je potrebné počítať so sekundárnymi problémami s plnením vlastných zmluvných záväzkov z dôvodov spočívajúcich na strane dodávateľov. Zároveň je treba počítať aj s krízovým scenárom, ktorý nie je úplne nereálny napr. nútené zatvorenie výroby v dôsledku karanténnych opatrení (výskyt nákazy), odstavenie výroby pre nedostatok vstupných surovín, popr. ľudských zdrojov.

V súlade s uvedeným je možné odporúčať zváženie nasledovných opatrení / pravidiel:

• byť opatrný pri komunikácii s obchodnými partnermi, aby nedošlo k výslovnému ubezpečeniu, že budúce dodávky nebudú ohrozené, čo by mohlo sťažiť neskoršie uplatnenie okolností vyššej moci, nechať si otvorené zadné dvierka
• zrevidovať a podľa potreby upraviť ustanovenia o vyššej moci v obchodných vzťahoch, v ktorých je to reálne, teda predovšetkým vo vzťahoch, kde nie je uzavretá rámcová zmluva a ktoré sa riadia vlastnými všeobecnými obchodnými podmienkami, tzn. najmä výslovne rozšíriť aplikovateľnosť vyššej moci na pandémiu COVID-19 a s ňou spojené karanténne opatrenia
• pokiaľ je to možné, zakomponovať do potvrdenia objednávky všeobecnú výhradu úpravy dodacieho termínu v súvislosti s karanténnymi opatreniami, resp. potvrdzovať dodacie termíny podľa možností s obdobnou výhradou
• -preveriť zmluvné vzťahy s dodávateľmi z pohľadu aplikovateľnosti vyššej moci a predovšetkým identifikovať vzťahy, v ktorých nie je možné neplnenie zmluvných povinností ospravedlniť vyššou mocou
• identifikovať zmluvné vzťahy, v ktorých vzniká notifikačná povinnosť voči zmluvnému partnerovi pri nástupe okolností vyššej moci alebo už pri jej hrozbe, a akonáhle nastúpia prvé signály, že hrozí porušenie zmluvných povinností vlastnej spoločnosti voči odberateľom, splniť si túto povinnosť v preukázateľnej forme
• vynaložiť maximálne úsilie na odvrátenie prekážky, ktorá bráni splneniu zmluvných povinností, napr. osloviť alternatívnych dodávateľov, hľadať možných partnerov na spoluprácu pri riešení problémov s plnením záväzkov
• preukázateľne komunikovať s odberateľom o možných alternatívnych spôsoboch splnenia záväzku, predĺžení dodacej lehoty apod. s cieľom dosiahnuť nahradenie pôvodných nesplniteľných záväzkov novými splniteľnými záväzkami (zmenu kontraktu), resp. odvrátenie hroziacich právnych následkov spojených s porušením zmluvných povinností (napr. dohoda o urovnaní, odpustenie nárokov apod.)
• zhromažďovať všetky dôkazy súvisiace s COVID-19, ktoré majú alebo môžu mať vplyv na plnenie záväzkov na strane vlastnej spoločnosti, predložiť odberateľovi nespochybniteľné dôkazy o ospravedlniteľnosti porušenia zmluvných povinností v dôsledku okolností vyššej moci za účelom odvrátenia súdneho uplatnenia nárokov vyplývajúcich z porušenia zmluvných povinností vlastnej spoločnosti
• akékoľvek prekážky vzniknuté v súvislosti s COVID-19, ktoré sťažujú alebo bránia splneniu zmluvných povinností bezodkladne predložiť na právne posúdenie.