Na druhej strane podmienky účasti musia byť verejným obstarávateľom stanovené tak, aby neboli diskriminačné (priamo alebo skryto) vo vzťahu k tuzemským aj zahraničným dodávateľom pôsobiacim na relevantnom trhu v oblasti predmetu zákazky, a zároveň musia byť primerané predmetu zákazky, aby verejný obstarávateľ stanovením podmienok účasti reálne nespôsobil (či už zámerne alebo nezámerne) nezákonné obmedzenie hospodárskej súťaže. Podmienky účasti by zároveň mali zohľadňovať skutočnú situáciu na trhu.V tomto príspevku sa venujeme posúdeniu aktuálnej praxe verejných obstarávateľov pri obstarávaní stavebných prác (predovšetkým významných cestných a dráhových stavieb v rámci dopravnej infraštruktúry)[1] v podmienkach Slovenskej republiky, v ktorých verejní obstarávatelia v rámci podmienok účasti týkajúcich sa technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti zvyknú taktiež od vybraných osôb určených na plnenie zmluvy (kľúčových odborníkov) vyžadovať skúsenosti s realizáciou projektov v režime zmluvných podmienok FIDIC alebo iných zmluvných podmienok.

Čo sú to zmluvné podmienky FIDIC?

Zmluvné podmienky FIDIC možno označiť ako štandardizované, vzorové všeobecné zmluvné podmienky, ktoré sú vypracúvané a vydávané Medzinárodnou federáciou konzultačných inžinierov (FIDIC). Nejde o jedny vzorové zmluvné podmienky, ale o viacero rôznych vzorových všeobecných zmluvných podmienok (tie sú nazývané knihami, napr. červená kniha, žltá kniha), ktoré sú prispôsobené na rôzne situácie – typy zmlúv (napr. červená kniha obsahuje zmluvné podmienky na výstavbu, žltá kniha obsahuje zmluvné podmienky na naprojektovanie stavby a výstavbu, tzv. design & build) a sú pravidelne aktualizované a vykladané (interpretované).[2]

V rámci realizácie konkrétneho projektu sú všeobecné zmluvné podmienky FIDIC prispôsobované a modifikované (niekedy aj pomerne zásadne) osobitnými zmluvnými podmienkami, a teda vo všeobecnosti je možné konštatovať, že aj napriek tomu, že dva projekty boli realizované napr. podľa žltej knihy FIDIC ešte neznamená, že zmluvné podmienky realizácie projektov boli totožné.

Vyžadovanie skúsenosti kľúčových odborníkov s realizáciou projektov v režime zmluvných podmienok FIDIC – aktuálna prax verejných obstarávateľov

Aktuálna rozšírená prax verejných obstarávateľov pri stanovovaní podmienok účasti týkajúcich sa technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti podľa § 34 ods. 1 písm. g) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „ZVO“) v súvislosti s vyžadovaním skúsenosti kľúčových odborníkov s realizáciou projektu v režime zmluvných podmienok FIDIC je taká, že tieto skúsenosti sa vyžadujú od kľúčových odborníkov, a to v zásade od riaditeľa stavby (zástupcu zhotoviteľa) a prípadne aj hlavného stavbyvedúceho (zástupcu riaditeľa stavby), pričom súčasne (kumulatívne) daný referenčný projekt musí byť v nejakej minimálnej zmluvnej cene a prípadne musia byť splnené aj ďalšie podmienky realizácie projektu (výstavba špecifických stavebných objektov), ako aj účasti osoby na projekte (trvanie účasti, pozícia a pod.).[3] V praxi je možné sa stretnúť aj s požiadavkou na skúsenosti s realizáciou projektu v režime zmluvných podmienok FIDIC u hlavného projektanta pri stavbách realizovaných podľa FIDIC žltá kniha.

Prax verejných obstarávateľov sa ďalej rôzni podľa toho, či verejní obstarávatelia v prípade, ak referenčnú skúsenosť s projektom realizovaným podľa zmluvných podmienok FIDIC (konkrétnych alebo akýchkoľvek) od kľúčového odborníka dodávateľa požadujú, umožňujú aj predloženie ekvivalentu (t. j. projektu realizovaného podľa iných uznávaných a všeobecne používaných zmluvných podmienok výstavby, napr. VOB/B používaných v Nemecku alebo DRP používaných v Taliansku)[4] alebo nie.[5]

Aktuálna prax verejných obstarávateľov v rozhodovacej praxi Úradu pre verejné obstarávanie

Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „ÚVO“) si v rámci výkonu dohľadu nad verejným obstarávaním prakticky vyformoval nasledovnú konštantnú rozhodovaciu prax v otázke posúdenia možnosti vyžadovať v rámci podmienok účasti týkajúcich sa technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti podľa § 34 ods. 1 písm. g) ZVO od kľúčových odborníkov skúsenosť s projektom realizovaným podľa zmluvných podmienok FIDIC (resp. pri zovšeobecnení realizovaných podľa akýchkoľvek všeobecne uznávaných zmluvných podmienok výstavby):

• vo všeobecnosti ÚVO nepovažuje v rozpore so ZVO, ak verejný obstarávateľ v rámci podmienok účasti týkajúcich sa technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti podľa § 34 ods. 1 písm. g) ZVO vyžaduje od kľúčových odborníkov skúsenosť s projektom realizovaným podľa zmluvných podmienok FIDIC;
• problematickou a rozpornou so ZVO sa predmetná podmienka účasti stáva v prípade, ak verejný obstarávateľ neumožňuje použitie skúsenosti kľúčového odborníka s projektom realizovaným podľa ekvivalentných zmluvných podmienok vo vzťahu k zmluvných podmienkam FIDIC (t. j. vyžaduje výlučne FIDIC, a to či už akýkoľvek alebo konkrétnu knihu).

ÚVO (resp. rada ÚVO) nezákonnosť takejto podmienky (t. j. vyžadovanie skúsenosti kľúčových odborníkov s realizáciou projektu podľa zmluvných podmienok FIDIC bez umožnenia ekvivalentu) účasti zdôvodnil napr. vo svojom nedávnom rozhodnutí rady ÚVO č. 11845-9000/2021 zo dňa 18.11.2021 vo veci zákazky „Rýchlostná cesta R4 Prešov – severný obchvat (km 0-4,3)“ vyhlásenej Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s., v ktorom takúto podmienku účasti ÚVO označil za neprimeranú, neodôvodnenú a diskriminačnú, nakoľko jednotlivé typy zmluvných podmienok FIDIC sa uplatňujú pri rôznorodých modeloch realizácie zákaziek, čo znamená, že nadobudnuté skúsenosti kľúčových odborníkov môžu byť diametrálne odlišné, pričom nebolo zrejmé, aké konkrétne skúsenosti nadobudnuté práve realizáciou zákazky podľa zmluvných podmienok FIDIC chcela predmetnou podmienkou účasti Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. zabezpečiť, a teda nebolo preukázané, že takto stanovená podmienka účasti skutočne sleduje preukázanie dostatočnej odbornej spôsobilosti na riadne plnenie zákazky, pričom zároveň takouto podmienkou účasti mohli byť diskriminované hospodárske subjekty, ktorých osoby zodpovedné za riadenie stavebných prác sa zameriavali na projekty pri stavbách diaľnic alebo rýchlostných ciest v požadovanej kvalite a kvantite, avšak na projektoch realizovaných podľa iných zmluvných podmienok ako FIDIC, a teda nemali rovnakú príležitosť účasti na danom verejnom obstarávaní, hoci boli inak spôsobilí realizovať predmet zákazky rovnako.

Na druhej strane ÚVO napríklad v rozhodnutí č. 3779-6000/2021-OD/7 zo dňa 19. 4. 2021 vo veci zákazky „D1 Lietavská Lúčka – Dubná Skala vrátane tunela Višňové“ vyhlásenej Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. posúdil podmienku účasti, pri ktorej bolo umožnené predložiť skúsenosť kľúčového odborníka aj s projektom realizovaným podľa iných, ekvivalentných, zmluvných podmienok k zmluvným podmienkam FIDIC, ako v súlade so ZVO.

Posúdenie aktuálnej praxe verejných obstarávateľov a odporúčanie pro futuro

Bez ohľadu na rozhodovaciu prax ÚVO v tejto oblasti máme za to, že aktuálna prax verejných obstarávateľov spočívajúca vo vyžadovaní skúsenosti vybraných kľúčových odborníkov (riaditeľa stavby a prípadne aj hlavného stavbyvedúceho alebo hlavného projektanta) s realizáciou projektu podľa zmluvných podmienok FIDIC alebo akýchkoľvek konkrétnych všeobecných zmluvných podmienok výstavby (bez ohľadu na to, či verejní obstarávatelia pripúšťajú aj predloženie ekvivalentu, t. j. predloženie skúsenosti kľúčového odborníka s projektom realizovaným podľa iných všeobecne uznávaných zmluvných podmienok) v rámci podmienok účasti týkajúcich sa technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti je neadekvátna (neprimeraná a podľa nášho názoru aj rozporná so ZVO), nakoľko predmetný aspekt žiadnym spôsobom nesúvisí s odbornou kvalifikáciou, skúsenosťou, zodpovednosťou a úlohami konkrétnej osoby zastávajúcou príslušnú pozíciu kľúčového odborníka pri realizácii zákazky, ktorý je zodpovedný za technickú stránku realizácie stavby bez ohľadu na zmluvné podmienky realizácie.

Uvedené konštatovanie vychádza jednak z toho, že zmluvné podmienky vo výstavbe (FIDIC či iné) sú pre každý projekt špecifické, modifikované osobitnými zmluvnými podmienkami, ako aj tým, že v praxi pri realizácii takýchto zákaziek na stavebné práce zmluvnú rovinu rieši špecializovaná osoba, prípadne tím interných právnikov, špecializovaných pracovníkov (tzv. contract manažérov) alebo externé konzultačné spoločnosti či advokátske kancelárie, a teda pokiaľ verejný obstarávateľ chce zabezpečiť, aby sa na plnení zákazky podieľala osoba, ktorá relevantne zabezpečí korektnú zmluvnú realizáciu zákazky, mal by pristúpiť k rozšíreniu tímu kľúčových odborníkov o ďalšiu osobu (osobu tzv. contract manažéra), u ktorého považujeme za legitímne a primerané požadovať skúsenosť so zmluvným vedením projektu realizovaného podľa konkrétneho typu zmluvných podmienok (napr. FIDIC či iné) za pripustenia predloženia ekvivalentu, pričom nemal by uvedené skúsenosti požadovať od kľúčových odborníkov, ktorým je z ich pozície v projekte prakticky irelevantné, v akom zmluvnom režime je konkrétny projekt realizovaný.