V praxi sme sa stretli s otázkou, za akých podmienok je verejný obstarávateľ v pozícii kontrolovaného v konaní o preskúmaní úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy podľa § 169 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) povinný podať podnet na výkon kontroly ním zadávanej zákazky a to jednak v prípade, ak výsledkom zákazky má byť uzatvorenie zmluvy a jednak v prípade, ak výsledkom zákazky má byť uzatvorenie rámcovej dohody, respektíve následne čiastkových zmlúv (zmluvy) uzatváraných na základe rámcovej dohody.

V tejto súvislosti je potrebné poukázať na to, že s účinnosťou od 01.01.2019 došlo v predmetnej oblasti k zmene právnej úpravy, a to na základe zákona č. 345/2018 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony (ďalej len „novela“), ktorým došlo okrem iného aj k zmene § 169 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Práve uvedená novela vyvolala otázky ohľadom aplikácie § 169 zákona o verejnom obstarávaní vo vzťahu k povinnosti podať podnet pred uzavretím zmluvy, rámcovej dohody, resp. čiastkových zmlúv (zmluvy) uzatváraných na základe rámcovej dohody.

Predmetom uvedeného článku tak bude analýza povinnosti kontrolovaného podať podnet pred uzavretím jednotlivých výsledkov verejného obstarávania, t.j. zmluvy, rámcovej dohody, resp. čiastkovej zmluvy uzatváranej na základe rámcovej dohody, a to podľa aktuálnej právnej úpravy s krátkym porovnaním s predchádzajúcou právnou úpravou.

Podľa § 169 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní: „Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, pred ukončením súťaže návrhov, pred zadaním zákazky na základe rámcovej dohody alebo pred ukončením postupu inovatívneho partnerstva (ďalej len „konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy“) sa začína

• z vlastného podnetu úradu,
• na základe podnetu kontrolovaného na výkon kontroly ním zadávanej zákazky alebo koncesie,
• na základe podnetu úradu vlády alebo riadiaceho orgánu podľa osobitného predpisu alebo
• na základe námietok.“

Podľa § 169 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní: „Kontrolovaný je okrem zadania zákazky na základe rámcovej dohody alebo v rámci dynamického nákupného systému povinný pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, pred ukončením súťaže návrhov alebo pred ukončením postupu inovatívneho partnerstva podať úradu podnet podľa odseku 1 písm. b), ak

• ide o postup zadávania nadlimitnej zákazky na uskutočnenie stavebných prác, nadlimitnej koncesie alebo súťaž návrhov podľa § 120 ods. 2, ktorá je financovaná aspoň z časti z prostriedkov Európskej únie,
• ide o postup zadávania nadlimitnej zákazky na dodanie tovaru alebo poskytnutie služby, okrem služby uvedenej v prílohe č. 1, ktorá je financovaná aspoň z časti z prostriedkov Európskej únie a ktorej predpokladaná hodnota je rovnaká alebo vyššia ako 600 000 eur, alebo
• ide o postup zadávania nadlimitnej zákazky na poskytnutie služby uvedenej v prílohe č. 1, ktorá je financovaná aspoň z časti z prostriedkov Európskej únie.“

I. Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy

Z vyššie uvedeného aktuálneho znenia § 169 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že ak výsledkom verejného obstarávania má byť uzatvorenie zmluvy (napr. riadnej kúpnej zmluvy a pod.) a ide o postup zadávania nadlimitnej zákazky spĺňajúcej kritériá uvedené v § 169 ods. 2 písm. a) až c) zákona o verejnom obstarávaní (uvedené zákazky sa týkajú najmä spôsobu ich financovania, nakoľko ide predovšetkým o zákazky, ktoré sú financované aspoň z časti z prostriedkov Európskej únie), je verejný obstarávateľ pred podpisom zmluvy povinný podať podnet na začatie konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy podľa § 169 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní.

Vo vzťahu k povinnosti podať podnet pred podpisom zmluvy je potrebné uviesť, že zákon o verejnom obstarávaní vyžadoval podať takýto podnet aj pred novelou zákona o verejnom obstarávaní a teda čo sa týka povinnosti podať takýto podnet podľa aktuálnej právnej úpravy, nie sú podľa nášho názoru žiadne pochybnosti o tom, že verejný obstarávateľ takúto povinnosť má aj naďalej.

II. Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím rámcovej dohody

V prípade, ak výsledkom verejného obstarávania má byť uzatvorenie rámcovej dohody (a táto rámcová dohoda ešte nebola uzatvorená, t.j. zákazka sa nachádza v štádiu pred podpisom rámcovej dohody) a ide o postup zadávania nadlimitnej zákazky spĺňajúcej kritériá uvedené v § 169 ods. 2 písm. a) až c) zákona o verejnom obstarávaní, je verejný obstarávateľ pred podpisom rámcovej dohody povinný podať podnet na začatie konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy podľa § 169 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní.

Vo vzťahu k povinnosti podať podnet pred podpisom rámcovej dohody je rovnako tak potrebné uviesť, že zákon o verejnom obstarávaní vyžadoval podať takýto podnet aj pred novelou zákona o verejnom obstarávaní a teda čo sa týka povinnosti podať takýto podnet podľa aktuálnej právnej úpravy, nie sú ani v tomto prípade podľa nášho názoru žiadne pochybnosti o tom, že verejný obstarávateľ takúto povinnosť má aj naďalej.

III. Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred zadaním zákazky na základe rámcovej dohody

V prípade, ak výsledkom verejného obstarávania bolo uzatvorenie rámcovej dohody (a táto rámcová dohoda už bola uzatvorená) a v súčasnosti ide už iba o zadanie zákazky na základe rámcovej dohody, t.j. ide o uzatváranie čiastkovej (napr. kúpnej) zmluvy na základe rámcovej dohody a teda zákazka sa nachádza v štádiu po podpise rámcovej dohody, avšak pred podpisom čiastkovej zmluvy, verejný obstarávateľ podľa nášho názoru nie je pred podpisom čiastkovej zmluvy povinný podať podnet na začatie konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím tejto čiastkovej zmluvy podľa § 169 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní.

Samozrejme, aj keď takýto podnet síce verejný obstarávateľ nie je povinný podať, fakultatívne však takýto podnet podať môže a teda verejný obstarávateľ je oprávnený podať takýto podnet za účelom riadneho preskúmania oprávnenosti uzatvoriť takúto zmluvu, aj keď mu zákon v tomto prípade túto povinnosť výslovne neukladá.

Z vyššie uvedeného vyplýva, že podľa zákona o verejnom obstarávaní účinného do 31.12.2018 bol verejný obstarávateľ povinný podať podnet na začatie konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného podľa § 169 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní aj pred zadaním zákazky na základe rámcovej dohody a teda aj pred uzatváraním čiastkových zmlúv na základe rámcovej dohody. Predmetná povinnosť však bola novelou vypustená.

Na základe novely tak bola vypustená povinnosť verejného obstarávateľa podať podnet na výkon kontroly pred zadávaním zákazky na základe rámcovej dohody, pričom uvedená zmena bola prijatá na základe skutočnosti, že zadávanie zákaziek na základe rámcových dohôd má charakter dynamickej platformy nákupu. Vzhľadom na uvedené tak nová právna úprava má reflektovať účel predmetného inštitútu. Samotná rámcová dohoda však kontrole, ako je uvedené vyššie v časti II., aj naďalej podlieha.

S ohľadom na vyššie uvedené tak možno dospieť k záveru, že v prípade zadávania zákazky na základe riadne uzatvorenej rámcovej dohody (ktorá už bola predmetom kontroly) verejný obstarávateľ už v súčasnosti nie je povinný podať podnet na výkon kontroly pred uzatvorením čiastkovej zmluvy. Fakultatívne však takýto podnet podať môže a teda aktuálne platný a účinný zákon o verejnom obstarávaní nevylučuje (resp. umožňuje), aby verejný obstarávateľ z opatrnosti podal podnet na výkon kontroly aj pred uzatvorením čiastkovej zmluvy (aj keď mu zákon v tomto prípade túto povinnosť výslovne neukladá).

IV. Ďalšie aspekty konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného

V porovnaní s predchádzajúcou právnou úpravou tak možno uviesť, že aktuálne znenie § 169 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní jednak vypúšťa povinnosť podať podnet na výkon kontroly pred zadaním zákazky na základe rámcovej dohody a zároveň precizuje, vo vzťahu ku ktorým nadlimitným zákazkám má kontrolovaný povinnosť podať podnet a to tým spôsobom, že v § 169 ods. 2 písm. a) až c) zákona o verejnom obstarávaní bližšie špecifikuje, na ktoré nadlimitné zákazky sa uvedená povinnosť vzťahuje.

Predchádzajúca právna úprava v tejto súvislosti iba stručne uvádzala, že táto povinnosť sa vzťahuje na nadlimitnú zákazku alebo koncesiu, financovanú čo aj z časti z prostriedkov Európskej únie. Naproti tomu aktuálna právna úprava už diferencuje a bližšie špecifikuje jednotlivé typy nadlimitných zákaziek, resp. koncesií, pričom v prípade zadávania nadlimitnej zákazky na dodanie tovaru alebo poskytnutie služby (okrem služby uvedenej v prílohe č. 1), financovanej aspoň z časti z prostriedkov Európskej únie, § 169 ods. 2 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní stanovuje aj minimálnu výšku predpokladanej hodnoty a to tak, že predpokladaná hodnota je rovnaká alebo vyššia ako 600 000 EUR. V prípade nadlimitných zákaziek na dodanie tovaru alebo poskytnutie služby tak už nebude postačovať, že ide o zákazku financovanú aspoň z časti z prostriedkov Európskej únie, ale v záujme zachovania hospodárnosti konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného musí ísť súčasne o zákazku s predpokladanou hodnotou rovnakou alebo vyššou ako 600 000 EUR.