Nástrojom EÚ, ktorý by mal celoplošne pokrývať európske konkurzné právo a jeho hlavné oblasti, je Nariadenie Rady (ES) č. 1346/2000 o konkurznom konaní (ďalej len „Nariadenie“). Práve ESD by mal zabezpečiť, aby aplikácia Nariadenia bola bezproblémová a Nariadenie bolo funkčným nástrojom v rámci európskeho konkurzného práva. V tomto príspevku sa zaoberáme predovšetkým problematikou hlavného a vedľajšieho konkurzného konania, uznávaním rozhodnutí členských štátov o začatí konania a taktiež pojmom „COMI“ poukázaním na konkrétny prípad vo svetle Nariadenia a rozhodnutí ESD.

Čoraz častejším javom sa v EÚ stáva „konkurzná turistika“, či už fyzických alebo právnických osôb, za účelom začatia hlavného konkurzného konania mimo centra hlavných záujmov dlžníka (ďalej len „COMI“). V zmysle bodu 4 preambuly Nariadenia je k riadnemu fungovaniu vnútorného trhu nevyhnutné zabrániť podnetom, ktoré by zúčastnené strany viedli k tomu, aby majetok alebo súdne konania prenášali z jedného členského štátu do druhého v snahe získať výhodnejšie právne postavenie („Forum shopping“). Cieľom „konkurznej turistiky“ sa stáva najmä oddlženie fyzických osôb, ktorého podmienky sú na Slovensku nastavené v porovnaní s ostatnými členskými krajinami priaznivo pre dlžníka, najmä čo sa týka skúšobnej doby v dĺžke 3 rokov v porovnaní napr. s Nemeckom (6 rokov). Nariadenie dáva členským štátom výraznú voľnosť pre vnútroštátnu právnu úpravu konkurzných konaní. Odlišné vnútroštátne právne úpravy teda spôsobujú pokušenie pre získanie výhodnejšieho postavenia dlžníka. Problémy nastanú, akonáhle sú na majetok toho istého dlžníka, z dôvodu jeho dobrodružnosti, otvorené dve konkurzné konania v rôznych členských štátoch.

Praktický príklad: Na majetok dlžníka fyzickej osoby v Nemecku bolo na základe veriteľského návrhu otvorené predbežné konkurzné konanie v zmysle nemeckého práva. V tom čase si dlžník „rozumne“ založil jednoosobovú sro-čku na Slovensku a podal dlžnícky návrh na vyhlásenie konkurzu na Slovensku ako fyzická osoba. Keďže slovenský súd nedostatočne preskúmal skutočnosť, kde má dlžník COMI a ignoroval fakt, že žiadny majetok okrem „vkladu“ do sro-čky na Slovensku nemá, na Slovensku bol vyhlásený konkurz. Avšak neskôr ako bolo otvorené predbežné konkurzné konanie v Nemecku a teda na jedného dlžníka sú začaté dve konkurzné konania.

Dlžník si nájomnou zmluvou zabezpečil na Slovensku ubytovanie a založil si jednoosobovú sro-čku (mesiac pred vyhlásením konkurzu). Slovenský súd takéto konkurzné konanie otvoril, a teda podmienka COMI bola podľa súdu pravdepodobne splnená. Dlžník naďalej vykonával svoju dovtedajšiu činnosť v Nemecku a v Nemecku aj býval.

V tejto súvislosti by sme chceli zodpovedať najmä dve otázky:

• 1. kde sa nachádza COMI dlžníka, a
• 2. či sa začatie predbežného konkurzného konania podľa nemeckého práva považuje za začatie hlavného konkurzného konania v zmysle čl. 3 ods. 1 Nariadenia.

1. Kde sa nachádza COMI dlžníka?

Nariadenie v podstate hovorí jasne. V zmysle článku 3 ods. 1 Nariadenia majú právomoc na začatie konkurzných konaní súdy toho členského štátu, na ktorého území sa nachádza COMI dlžníka. Pri obchodných spoločnostiach a u právnických osôb sa v prípade neprítomnosti dôkazu o opaku za COMI považuje miesto, kde majú svoje registrované sídlo. Čiže tam kde má dlžník COMI, tam bude hlavné konanie, ktoré má zmysle bodu 12 preambuly Nariadenia univerzálny rozsah a jeho cieľom je obsiahnuť všetok majetok dlžníka. Pri fyzických osobách platí, že COMI dlžníka je jediným kritériom určujúcim príslušnosť súdu na začatie hlavného konania.[1]

Podľa nášho názoru v tomto prípade COMI dlžníka bolo umelo vykonštruované a nie je skutočným a tretími stranami zistiteľným COMI dlžníka, tak ako hovorí bod 13 preambuly Nariadenia, že COMI dlžníka by malo zodpovedať miestu, kde dlžník pravidelne spravuje svoje záujmy, a preto by malo byť zistiteľné treťou stranou. V princípe platí, že COMI fyzických osôb sa vo všeobecnosti zhoduje s miestom ich obvyklého pobytu.[2] Skutočnosť, že dlžník naďalej býval ako aj pracoval v Nemecku, len potvrdzuje naše tvrdenie ohľadom COMI a že COMI dlžníka na Slovensku nie je objektívne zistiteľné tretími stranami.

Slovenský súd má od doručenia úplného návrhu na vyhlásenie konkurzu 15 dní na rozhodnutie o začatí konkurzného konania. Podľa dátumu vzniku sro-čky vyplýva, že vznikla tesne predtým ako bol podávaný návrh na vyhlásenie konkurzu. Okrem uvedeného obchodného podielu dlžníka je v súpise všeobecnej podstaty už len peňažná pohľadávka z bankového účtu na Slovensku.

Naše tvrdenie, že slovenský súd nedostatočne a nesprávne zistil COMI dlžníka, potvrdzuje aj rozsudok ESD vo veci C‑396/09 Interedil Srl, v likvidácii, proti Fallimento Interedil Srl, Intesa Gestione Crediti SpA (ďalej len „Interedil“), podľa ktorého „Centrum hlavných záujmov dlžníka treba určiť podľa kritérií, ktoré sú objektívne a súčasne zistiteľné tretími osobami, aby sa tak zabezpečila právna istota a predvídateľnosť pri určovaní súdu, ktorý má mať právomoc na začatie hlavného konkurzného konania. Treba vychádzať z toho, že tieto požiadavky objektivity a zistiteľnosti sú splnené, ak konkrétne okolnosti, zohľadnené na účely určenia miesta, kde spoločnosť v úpadku zvyčajne spravuje svoje záujmy, boli zverejnené alebo sú prinajmenšom transparentné do tej miery, že tretie osoby, t. j. predovšetkým veritelia tejto spoločnosti, sa môžu o nich dozvedieť.“ Napriek tomu, že rozhodnutie ESD vo veci Interedil sa vzťahuje na dlžníka ako právnickú osobu, je možné tento záver použiť aj na fyzickú osobu. Javí sa to vhodným najmä z hľadiska požiadaviek právnej istoty, objektivity a zistiteľnosti COMI tretími stranami. Právna istota veriteľov fyzickej osoby v COMI dlžníka, nemôže byť narušená jednoduchým presťahovaním sa fyzickej osoby. „Insolvencia je predvídateľné riziko. Preto je dôležite, aby príslušnosť súdu na začatie konania bola založená na mieste, ktoré je pre veriteľov dlžníka poznateľné.“(Informatívny preklad z angličtiny)

Dôležitou súčasťou konkurzných konaní s cezhraničným prvkom sú náklady zahraničného veriteľa pri prihlasovaní jeho pohľadávky do konkurzu a jeho zastúpení pri úkonoch s tým spojených na právne zastúpenie a preklad z dôvodu neznalosti jazyka. Tieto náklady často presahujú hodnotu veriteľovej pohľadávky a veriteľ si prihlásenie svojej nízkej pohľadávky do konkurzu v inom členskom štáte radšej premyslí.[3]

V prípade, ak sa teda COMI dlžníka nachádza v Nemecku, je nutné zodpovedať otázku prečo súd konkurz na Slovensku vôbec vyhlásil a keď už, tak prečo ako hlavné konkurzné konanie. Obrovským problémom v celej problematike európskeho konkurzného práva sa javí neexistencia „centrálneho registra konkurzných konaní“. Vďaka tomu, môže vznikať a aj vzniká, už spomínaná konkurzná turistika. Podľa komentáru k Nariadeniu by súdy mali v prípade „konkurznej turistiky“, resp. forum shopping, ignorovať kroky podniknuté len za účelom vyhnutia sa príslušnej jurisdikcii.[4] Náš súd ale pravdepodobne o druhom konkurznom konaní nevedel. Túto nevedomosť sme sa snažili napraviť upozornením na už prebiehajúce predbežné konkurzné konanie v Nemecku, avšak nie s uspokojivým výsledkom. Keď už, tak slovenský súd mal podľa článku 3 ods. 2 Nariadenia[5] začať vedľajšie konanie, ktoré by bolo územne obmedzené na majetok dlžníka na Slovensku a na slovenských veriteľov.

Je dokonca otázne, či by slovenský súd vôbec mohol začať vedľajšie konanie, keďže vedľajšie konanie môže súd iného členského štátu začať len vtedy, ak má dlžník na území tohto iného členského štátu nejaký podnik. Pojem „podnik“ podľa čl. 2 písm. h) Nariadenia znamená akúkoľvek prevádzku, v ktorej dlžník vykonáva nie prechodnú hospodársku činnosť s použitím ľudských zdrojov a tovarov. Rozhodnutie ESD vo veci Interedil to rozvíja ďalej a podľa neho sa pojem „podnik“ v zmysle článku 3 ods. 2 Nariadenia má vykladať v tom zmysle, že vyžaduje určitú minimálnu mieru organizácie a stability spojenú s výkonom hospodárskej činnosti. Iba samotná existencia majetku alebo bankových účtov v zásade nespĺňa požiadavky tejto definície. Sro-čka dlžníka v tomto prípade bola založená 1 mesiac pred vyhlásením konkurzu, čo jednoznačne nesvedčí o stabilite a organizácii v zmysle uvedeného.

Z uvedených skutočností je zrejmé, že COMI dlžníka, tak ako ho vyhodnotil slovenský súd, nie je skutočným a tretími stranami zistiteľným COMI dlžníka. Tak či tak je zaujímavá pohnútka slovenského súdu otvoriť konkurz takejto osoby, len na základe obchodného podielu v 1-mesačnej sro-čke, nájomnej zmluvy v obdobnom trvaní a zriadenia bankového účtu.

2. Považuje sa začatie predbežného konkurzného konania podľa nemeckého práva za začatie hlavného konkurzného konania v zmysle čl. 3 ods. 1 Nariadenia?

Na zodpovedanie druhej otázky nám pomôže prelomové rozhodnutie ESD č. C-341/04 vo veci Eurofood IFSC Ltd (ďalej len „Eurofood“), kde ESD okrem zodpovedania otázky týkajúcej sa predbežného konkurzného konania, položil základy riešenia problematiky insolvencie koncernových spoločností, t.j. či je na hlavné konkurzné konanie proti dlžníkovi oprávnený súd v sídle koncernovej spoločnosti (v danom prípade taliansky súd) alebo súd v sídle dcérskej spoločnosti.[6]

V zmysle článku 16 ods. 1 prvý pododsek Nariadenia „Každé súdne rozhodnutie o začatí konkurzného konania vynesené súdom členského štátu, ktorý má právomoc podľa článku 3 Nariadenia, sa uznáva vo všetkých ostatných členských štátoch od chvíle, keď nadobudne účinnosť v štáte, v ktorom sa konanie začne.“

Slovenský súd by mal podľa nášho názoru po tom, ako zistil, že už je voči dlžníkovi vedené predbežné konkurzné konanie v Nemecku, konanie vedené na Slovensku vyhlásiť uznesením v zmysle čl. 3 ods. 3 Nariadenia za vedľajšie.

ESD svojim rozhodnutím vo veci Eurofood okrem iného judikoval „Článok 16 ods. 1 prvý pododsek nariadenia č. 1346/2000 sa má vykladať v tom zmysle, že rozhodnutie vydané súdom členského štátu, ktorý koná na základe návrhu na začatie konania uvedeného v prílohe A rovnakého nariadenia založeného na úpadku dlžníka, predstavuje rozhodnutie o začatí konkurzného konania, pokiaľ v tomto rozhodnutí ide o zbavenie dlžníka dispozičných práv k majetku a vymenovanie správcu uvedeného v prílohe C tohto nariadenia. Toto zbavenie dispozičných práv k majetku znamená, že dlžník stráca oprávnenie spravovať svoj majetok. Mechanizmus, ktorý predpokladá, že možno začať iba jedno hlavné konanie s účinkami vo všetkých členských štátoch, v ktorých je nariadenie uplatniteľné, by totiž mohol byť vážne narušený, ak by sa súdy týchto členských štátov, ktoré súčasne konajú o návrhoch založených na úpadku dlžníka, mohli počas dlhšieho obdobia súbežne domáhať právomoci. Na účely zabezpečenia účinnosti systému zavedeného nariadením je teda potrebné, aby sa zásada uznávania stanovená týmto článkom mohla v priebehu konania uplatniť čo možno najskôr.“ (pozri body 52, 54, 58 rozhodnutia ESD č. C-341/04).

Ak teda rozhodnutie o začatí predbežného konania v Nemecku zahŕňalo podmienky uvedené vo vyššie uvedenom výroku ESD vo veci Eurofood, ide o rozhodnutie v zmysle článku 16 ods. 1 Nariadenia a takéto rozhodnutie musí byť uznané vo všetkých ostatných členských štátoch od chvíle, keď nadobudlo účinnosť v Nemecku.

Je potrebné však upozorniť na skutočnosť, že v zmysle nemeckého insolvenčného zákona (ďalej len „InsO“) má súd pred začatím predbežného konkurzného konania dve možnosti. Prvou je ustanovenie „silného“ predbežného správcu, ktoré zahŕňa všeobecný zákaz dispozície s majetkom pre dlžníka a s majetkom dlžníka disponuje správca. Druhou je ustanovenie „slabého“ predbežného správcu, ktoré zahŕňa súdom taxatívne vymenované oprávnenia správcu nepresahujúce oprávnenia „silného“ správcu. Súd môže napr. ustanoviť, že dispozícia úpadcu s majetkom je účinná až po súhlase predbežného správcu, čo ustanovil aj v našom prípade. V zmysle rozhodnutia Eurofood sa zásada uznávania stanovená v čl. 16 ods. 1 Nariadenia v priebehu konania má uplatniť čo možno najskôr. Rozhodnutie o ustanovení „slabého“ predbežného správcu (vorläufiger Insolvenzverwalter – nachádza sa v prílohe C Nariadenia) s oprávnením dávať predchádzajúci súhlas úpadcovi k dispozícii s jeho majetkom, je rozhodnutím o začatí konkurzného konania v zmysle čl. 3 ods. 1 Nariadenia a teda už pri ustanovení „slabého“ predbežného správcu s takýmto oprávnením ide o začatie hlavného konania.[7] Máme teda za to, že slovenský súd mal rešpektovať rozhodnutie nemeckého súdu o začatí predbežného konkurzného konania a uznať toto konanie za konanie hlavné.

Keďže vo svetle doteraz uvedeného je s najväčšou pravdepodobnosťou konkurzné konanie na Slovensku konaním vedľajším, slovenský súd by mal jednoznačne v zmysle bodu 20 preambuly Nariadenia[8] kontaktovať nemecký súd za účelom zjednotenia právneho názoru, ktoré konkurzné konanie má byť konkurzným konaním hlavným a ktoré má byť vedľajším. Súdy musia danú situáciu spoločne vyriešiť, pretože v opačnom prípade by to mohlo mať ďalekosiahle dôsledky v súvislosti s uspokojením nemeckých veriteľov a s budúcou vymožiteľnosťou ich pohľadávok, ktoré by si neprihlásili do konkurzného konania na Slovensku.

„Konkurzná turistika“ je určite zaujímavým a zábavným hobby, avšak veriteľom sa až taká zábavná určite nezdá a preto je nutné, aby si slovenské konkurzné súdy zabezpečili dostatočné informácie o dlžníkovi pri posudzovaní návrhu na vyhlásenie konkurzu a najmä pri posudzovaní COMI dlžníka, a to v súlade s judikatúrou ESD.

Mgr. Ing. Dávid Oršula,
advokát, partner

bnt attorneys-at-law, s.r.o.

Cintorínska 7
811 08 Bratislava 1

Tel.: +421 2 57 88 00 88
Fax:  +421 2 57 88 00 89
e-mail: info.sk@bnt.eu

--------------------------------------------------------------------------------
[1] WESSELS, B.: Moving House: Which Court Can Open Insolvency Proceedings? International Insolvency Institute, 2008;
[2] Virgos, Miguel and Schmit, Etienne. (1996) Report on the Convention on Insolvency Proceedings. [EU Council of the EU Document];
[3] V praxi na Slovensku sa bohužiaľ stáva, že správca jednoducho poprie prihlásenú pohľadávku z toho dôvodu, že prílohy k prihláške pohľadávky sú v cudzom jazyku. V tejto súvislosti len okrajovo spomenieme, že podľa § 3 ods. 2 zákona č. 8/2005 Z. z. o správcoch, je správca povinný vykonávať správcovskú činnosť s odbornou starostlivosťou, s využitím všetkých svojich skúseností a odborných vedomostí. A v prípade ak správca nemá potrebné skúsenosti alebo odborné vedomosti na riadne vykonanie niektorého úkonu správcovskej činnosti, je povinný požiadať o pomoc odborníka. Ak vzhľadom na obtiažnosť prípadu by pomoc odborníka nebola účelná alebo hospodárna, je povinný odmietnuť výkon správcovskej činnosti alebo požiadať súd o odvolanie z funkcie v príslušnom konaní. Ak teda ako v prípade, ktorý popisujeme, kde sú všetci veritelia nemecky hovoriaci, nerozumie žiadnej z prihlášok, máme za to, že je povinný výkon funkcie správcu odmietnuť;
[4] Moss, Fletcher, Isaacs (eds.), The EC Regulation on Insolvency Proceedings: A Commentary and Annotated Guide, 2002, p. 171;
[5] „Ak sa centrum hlavných záujmov dlžníka nachádza na území niektorého členského štátu, súdy iného členského štátu majú právomoc začať konkurzné konanie proti tomuto dlžníkovi len vtedy, ak má na území tohto iného členského štátu nejaký podnik. Účinky takéhoto konania sú obmedzené na majetok dlžníka nachádzajúci sa na území tohto členského štátu.“;
[6] ESD potom pokračoval vo výklade tejto problematiky aj rozhodnutím vo veci Interedil;
[7] Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung / VO (EG) 1346/2000 Art. 16 Rn. 8 – 11 – beck-online;
[8] „Hlavné a vedľajšie konkurzné konania ale môžu prispieť k účinnej realizácii (speňaženiu) celkového majetku len vtedy, ak sa všetky ešte neukončené súčasne prebiehajúce konania koordinujú. Hlavnou podmienkou je úzka spolupráca rôznych správcov, predovšetkým pokiaľ ide o výmenu informácií v dostatočnom rozsahu. Na zabezpečenie dominantnej úlohy hlavného konkurzného konania bude mať správca v tomto konaní viacero možností zasiahnuť do súčasne prebiehajúcich vedľajších konaní. Napríklad môže navrhnúť plán reštrukturalizácie alebo vyrovnanie, alebo požiadať o pozastavenie speňaženia majetku vo vedľajšom konkurznom konaní“;

© EPRAVO.SK – Zbierka zákonov, judikatúra, právo | www.epravo.sk