Novela bola v Zbierke zákonov uverejnená dňa 23.4.2013 ako zákon č. 95/2013, ktorým sa mení a dopĺňa ZoVO (ďalej ako „zákon č. 95/2013 Z. z.“). Zákon č. 95/2013 Z. z. nadobudne účinnosť 1.7.2013, s výnimkou niektorých ustanovení, ktoré nadobudli účinnosť vyhlásením zákona, t.j. dňa 23.4.2013, prípadne nadobudnú účinnosť až 1.1.2014.
 
Táto veľká novela sa stáva predmetom mnohých diskusií, terčom záujmu mienkotvorných fór. Pochopiteľná vec z mnohých hľadísk. Pri čítaní novely takto dôležitého zákona, je častá práve nejasnosť a neprehľadnosť ustanovení, a to napriek zámeru zákonodarcu zabezpečiť „aktívnu otvorenosť procesov verejného obstarávania“[1]. Ako tomu bolo v minulých rokoch, aj v budúcnosti preto s najväčšou pravdepodobnosťou budú jednotliví účastníci procesov verejného obstarávania žiadať Úrad pre verejné obstarávanie (ÚVO) o metodické usmernenia, prípadne ÚVO na ich základe vydá svoje výkladové stanoviská[2]. 
 
V nasledujúcich riadkoch sa zameriam na stručný právny výklad ustanovení §§ 43 ods. 3, 91 ods. 1 a 100 ods. 3. Ide o novelizované ustanovenia ZoVO, ktoré sa týkajú použitia elektronickej aukcie a nového inštitútu – elektronického trhoviska.
 
Elektronická aukcia pri nadlimitných zákazkách
 
Zákon č. 95/2013 Z. z. upravil ust. § 43 ods. 3 ZoVO týkajúce sa použitia elektronickej aukcie o.i. tým spôsobom, že do neho včlenil pojem tovaru bežne dostupného na trhu. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ je povinný použiť elektronickú aukciu vždy pri použití postupu verejnej súťaže, užšej súťaže a pri rokovacom konaní so zverejnením, keď zadáva zákazku na dodanie tovaru bežne dostupného na trhu. 
 
Pojem bežnej dostupnosti na trhu je v zákone nový a definovaný v ustanovení § 9b ZoVO:

Bežne dostupné tovary, stavebné práce alebo služby na trhu sú na účely tohto zákona také tovary, stavebné práce alebo služby, ktoré
a) nie sú vyrábané, poskytované alebo uskutočňované na základe špecifických a pre daný prípad jedinečných požiadaviek,
b) sú ponúkané v podobe, v ktorej sú bez väčších úprav ich vlastností alebo prvkov aj dodané, poskytnuté alebo uskutočnené a zároveň
c) sú spravidla v podobe, v akej sú dodávané, poskytované alebo uskutočňované pre verejného obstarávateľa a obstarávateľa, dodávané, poskytované alebo uskutočňované aj pre spotrebiteľov a iné osoby na trhu.
 
Vymenované tri podmienky sú kumulatívne, t.j. musia byť naplnené všetky naraz, aby mohlo ísť o bežnú dostupnosť na trhu a tým pádom o naplnenie predpokladov použitia elektronickej aukcie alebo elektronického trhoviska podľa príslušných ustanovení ZoVO. V ods. 2 a 3 uvedeného § 9b ZoVO sú demonštratívne vypočítané bežne dostupné tovary, stavebné práce alebo služby.
 
Ustanovenie § 43 je systematicky zaradené do druhej časti ZoVO s názvom Postupy zadávania nadlimitných zákaziek. Z uvedeného dôvodu sa aj pravidlo v § 43 ods. 3 bude uplatňovať iba na nadlimitné zákazky. Finančný limit nadlimitnej zákazky bude od 1.7.2013 definovaný vo všeobecne záväznom právnom predpise, ktorý vydá ÚVO[3].  

Z hľadiska výšky finančných limitov sa od júla 2013 budú zákazky deliť už iba na nadlimitné a podlimitné. Zákonné ustanovenia týkajúce sa zadávania podlimitných zákaziek systematicky začínajú od § 91 ZoVO. Z tohto dôvodu platia pre zadávanie podlimitných zákaziek a použitie elektronickej aukcie a elektronického trhoviska aj osobitné pravidlá. 

Podlimitné zákazky – elektronické trhovisko či elektronická aukcia?

V zmysle § 91 ods. 1 písm. a) ZoVO v prípade, že pôjde pri podlimitných zákazkách o tovar, služby alebo stavebné práce bežne dostupné na trhu, bude verejný obstarávateľ povinný obstarať ich na elektronickom trhovisku. Postup obstarávania na elektronickom trhovisku ZoVO špecifikuje v §§ 92 – 99. 

V ostatných prípadoch zadávania podlimitnej zákazky postupuje verejný obstarávateľ podľa §§ 100 – 102 ZoVO (písm. b)), resp. môže postupovať podľa prvej časti (nadlimitné zákazky) a § 102a a § 102b (písm.c)). 

Prísnym jazykovým výkladom ustanovenia § 91 ods. 1 písm. a) ZoVO by sa mohlo konštatovať, že v ostatných prípadoch bude namiesto elektronického trhoviska použitá elektronická aukcia. Ostatnými prípadmi by a contrario boli podlimitné zákazky na dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služieb, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu.  Verejný obstarávateľ je však podľa § 100 ods. 3 povinný pri zadávaní podlimitnej zákazky použiť elektronickú aukciu, ak ide o zákazku na dodanie tovaru bežne dostupného na trhu; ak ide o inú zákazku, môže použiť elektronickú aukciu. Na prvý pohľad ide o protirečivé ustanovenie k § 91 ods. 1 písm. a) ZoVO. 

Elektronické trhovisko pri podlimitných zákazkách 

V prvom rade je potrebné zdôrazniť prísnu oddelenosť nielen ustanovení o nadlimitných a podlimitných zákazkách načrtnutú vyššie, ale aj ustanovení pojednávajúcich o používaní elektronického trhoviska a elektronickej aukcie v rámci zadávania podlimitných zákaziek. 

To znamená, že ustanovenie § 91 ods. 1 písm. b) ZoVO musí byť vykladané oddelene od toho, čo uvádza § 91 ods. 1 písm. a) ZoVO. 

Použitie elektronického trhoviska pri podlimitných zákazkách bude podľa vyššie uvedeného pravidla v § 91 ods. 1 písm. a) ZoVO jednoznačné. Na elektronickom trhovisku sa povinne obstarajú tie podlimitné zákazky na tovar, služby alebo stavebné práce, ktoré sú bežne dostupné na trhu.

Uvedený výklad podporuje aj dôvodová správa k zákonu č. 95/2013 Z. z., podľa ktorej: „Tovary, služby a práce, ktoré sú bežne dostupné na trhu, by mali byť obstarávané s využitím elektronického trhoviska. Ak pôjde o iné, než bežné tovary, služby a práce, postup ich obstarávania bude rovnaký, ako je postup pri podprahových zákazkách podľa platnej právnej úpravy, s tým, že bude povinné použitie elektronickej aukcie za podmienok podľa § 43“.
 
Pri skúmaní naplnenia tohto pravidla však verejný obstarávateľ bude musieť určiť, či napriek tomu že ním požadované tovary, služby alebo stavebné práce sú bežne dostupné na trhu, nespadajú pod zákazky, pri ktorých sa elektronické trhovisko nevyužije (viď nižšie).

Elektronická aukcia pri podlimitných zákazkách 

§§ 100 – 102 ZoVO majú spoločný názov „Podlimitné zákazky bez využitia elektronického trhoviska“. Z ich obsahu vyplýva, že na zadávanie zákaziek sa použije elektronická aukcia a to buď dobrovoľne alebo obligatórne.
 
Podľa §§ 100 - 102 ZoVO, t.j. bez využitia elektronického trhoviska, sa bude postupovať, ak ide o

• iné tovary, stavebné práce alebo služby, než podľa písmena a),  - t.j. ak pôjde o tovary, služby a stavebné práce, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu, napríklad: automobil prispôsobený na záchranárske či iné obdobné činnosti[4]
• zákazku v oblasti obrany a bezpečnosti, alebo
• verejného obstarávateľa podľa § 6 ods. 1 písm. b) alebo právnickú osobu podľa § 6 ods. 2, ktorá je úplne alebo z väčšej časti financovaná alebo kontrolovaná verejným obstarávateľom podľa § 6 ods. 1 písm. b), alebo v ktorej tento verejný obstarávateľ vymenúva alebo volí viac ako polovicu členov jej riadiaceho orgánu alebo kontrolného orgánu, ak im technické možnosti objektívne neumožňujú postupovať podľa písmena a),  - t.j. ide o tovary, služby a stavebné práce bežne dostupné, avšak z technických dôvodov nebude elektronické trhovisko použité.

Verejný obstarávateľ je podľa § 100 ods. 3 ZoVO povinný pri zadávaní podlimitnej zákazky použiť elektronickú aukciu, ak ide o zákazku na dodanie tovaru bežne dostupného na trhu; ak ide o inú zákazku, môže použiť elektronickú aukciu. 

Povinné použitie elektronickej aukcie sa uplatní v prípade, že pôjde o obstaranie tovaru bežne dostupného na trhu. Na toto pravidlo sa vzťahuje § 91 ods. 1 písm. b) body 2. a 3. ZoVO. Príklad: Ministerstvo obrany SR kupuje kancelársky papier – pri podlimitnej zákazke použije elektronickú aukciu. Ak by Ministerstvo obrany SR podlimitne kupovalo náboje do špeciálnych zbraní, t.j. tovar, ktorý na trhu nie je bežne dostupný, obstaranie elektronickou aukciou by bolo dobrovoľné. V obidvoch prípadoch však použitie elektronického trhoviska bude vylúčené. 

Dobrovoľné použitie elektronickej aukcie je uvedené v § 100 ods. 3 ZoVO, veta za bodkočiarkou: ak ide o inú zákazku, môže (verejný obstarávateľ) použiť elektronickú aukciu. Prípadmi, kedy sa nevyužije elektronické trhovisko, teda budú také, kedy sa nebude jednať o obstaranie bežne dostupného tovaru, ale tiež aj osobitných prípadoch, ak pôjde o obstaranie bežne dostupných služieb alebo stavebných prác za súčasného splnenia určitých podmienok. Tieto zákazky je možné vymedziť nasledovne:

• Tovar, služby a stavebné práce, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu podľa § 91 ods. 1 písm. b) bod 1 ZoVO.
• Služby a stavebné práce, ktoré sú bežne dostupné na trhu a zároveň ide o zákazku v oblasti obrany a bezpečnosti podľa § 91 ods. 1 písm. b) bod 2. ZoVO alebo o osobitný prípad, kedy verejný obstarávateľ z technických dôvodov nepoužije elektronické trhovisko podľa § 91 ods. 1 písm. b) bod 3 ZoVO,
• Služby a stavebné práce, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu a zároveň ide o zákazku v oblasti obrany a bezpečnosti podľa § 91 ods. 1 písm. b) bod 2. ZoVO alebo o osobitný prípad, kedy verejný obstarávateľ z technických dôvodov nepoužije elektronické trhovisko podľa § 91 ods. 1 písm. b) bod 3 ZoVO, 

Ustanovenie § 91 ods. 1 písm. c) ZoVO je možnou voľbou pre verejného obstarávateľa podľa písm. b) bodu 3. ZoVO a pre verejného obstarávateľa, ktorý by splnil podmienky na postup podľa § 98 ZoVO, aby postupoval podľa ustanovení o nadlimitných zákazkách a §§ 102a a 102b ZoVO. Nevyhnutnou podmienkou je, aby išlo o tovar, služby alebo stavebné práce bežne dostupné na trhu. 
 

JUDr. Lenka Kerestešová,
advokátka

Dvořák Hager & Partners, advokátska kancelária, s.r.o.

Cintorínska ul. 3/a
811 08 Bratislava

Tel.: +421 2 32 78 64 - 11
Fax:  +421 2 32 78 64 - 41
e-mail: bratislava@dhplegal.com

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Dôvodová správa k zákonu č. 95/2013 Z. z., časť A, strana 1.,  zdroj >>> tu
[2] Výkladové stanoviská ÚVO predstavujú jednotný právny názor ÚVO a od roku 2012 sú zverejňované na webovom sídle ÚVO.
[3] § 4 ods. 2 zákona č. 95/2013 Z. z.
[4] Dôvodová správa k zákonu č. 95/2013 Z. z., časť A, strana 1., zdroj >>> tu

© EPRAVO.SK – Zbierka zákonov, judikatúra, právo | www.epravo.sk