23.4.2019
ID: 4464upozornenie pre užívateľov
Preskúmanie zlúčenia spoločností s rôznou právnou formou nezávislým expertom
Predmetom článku je problematika preskúmania návrhu zlúčenia spoločností s odlišnou právnou formou nezávislým expertom vymenovaným súdom, ak je aspoň jedna zo spoločností v kríze, so zreteľom na dĺžku trvania konania o vymenovaní experta. Cieľom článku je poukázať na vyskytujúce sa ťažkosti, s ambíciou prispieť k širšej diskusii a potenciálne k presadeniu zmeny právnej úpravy. Text sa primerane vzťahuje aj na splynutie a rozdelenie spoločností.
Nutnosť ustanovenia nezávislého experta
Úlohou nezávislého experta je preskúmať zamýšľané zlúčenie a primerane informovať akcionárov či spoločníkov o vybraných aspektoch zlúčenia takým objektívnym spôsobom, ako je len možné.[1] Účelom prizvania experta k procesu zlúčenia je zabezpečenie ochrany práv akcionárov zúčastnených spoločností. Bez akýchkoľvek pochybností to vyplýva z textu príslušných smerníc práva EÚ, menej zrozumiteľne z dikcie ich transpozície v Obchodnom zákonníku. Kým smernica explicitne stanovuje, že nezávislý expert preskúma zlúčenie a vypracuje písomnú správu „pre akcionárov“ [2], text Obchodného zákonníka doplnok o primárnom adresátovi správy nezávislého experta neprevzal[3].
Úlohou nezávislého experta je preskúmať zamýšľané zlúčenie a primerane informovať akcionárov či spoločníkov o vybraných aspektoch zlúčenia takým objektívnym spôsobom, ako je len možné.[1] Účelom prizvania experta k procesu zlúčenia je zabezpečenie ochrany práv akcionárov zúčastnených spoločností. Bez akýchkoľvek pochybností to vyplýva z textu príslušných smerníc práva EÚ, menej zrozumiteľne z dikcie ich transpozície v Obchodnom zákonníku. Kým smernica explicitne stanovuje, že nezávislý expert preskúma zlúčenie a vypracuje písomnú správu „pre akcionárov“ [2], text Obchodného zákonníka doplnok o primárnom adresátovi správy nezávislého experta neprevzal[3].
V súlade s účelom ochrany akcionárov je vymedzený obsah správy nezávislého experta (stanovisko k výmennému pomeru akcií, stanovenie metód určenia výmenného pomeru, vyjadrenie k primeranosti použitých metód a uvedenie prípadných osobitných ťažkostí pri určovaní výmenného pomeru). Koherentná so sledovaným účelom je takisto požiadavka smernice, aby právne predpisy členských štátov stanovili pravidlá upravujúce občianskoprávnu zodpovednosť nezávislých expertov za vypracovanie správy voči akcionárom, a to vo vzťahu k pochybeniu na strane týchto expertov pri výkone ich pôsobnosti[4]. Na uvedené prirodzene nadväzuje ustanovenie o možnosti vylúčenia preskúmania zlúčenia nezávislým expertom, ak sa tak dohodli všetci akcionári (keďže v takom prípade neexistuje žiadny dôvod vyžadovať preskúmanie návrhu zmluvy o zlúčení expertom)[5].
Právna úprava ohľadom možnosti vylúčenia preskúmania návrhu zmluvy o zlúčení expertom bola v Obchodnom zákonníku v zásade konzistentná so smernicou až do prijatia novely nazývanej lex Váhostav (zákon č. 87/2015 Z. z.). Dovtedy mohli akcionári aj spoločníci disponovať právom na ochranu prostredníctvom preskúmania návrhu zlúčenia nezávislým expertom podľa vlastného uváženia (vzdať sa ho v prípade akciových spoločností, alebo uplatniť ho pri spoločnostiach s ručením obmedzeným).
Spomínaná novela však zaviedla obligatórne preskúmanie zlúčenia spoločností s ručením obmedzeným, ak je aspoň jedna zo zúčastnených spoločností v kríze (doplnenie v § 152a ods. 6). Novela mala byť reakciou na obľúbené nepoctivé zlúčenia.[6] Systémovosť takejto požiadavky je prinajmenšom diskutabilná, ak prihliadneme na (i) sledovaný účel preskúmania návrhu zlúčenia expertom, (ii) zákonom stanovený obsah správy experta a jej určenie akcionárom alebo spoločníkom zúčastnených spoločností, (iii) efektívne nemožnosť zistenia porušenia danej normy zo strany registrového súdu[7] a (iv) absenciu právneho následku takéhoto porušenia. Zavedením zákazu zlúčenia, ktorého produktom by bola spoločnosť v úpadku, s účinnosťou od 8.11.2017, možno považovať túto požiadavku navyše za obsolentnú.
Naviac, spomínaná novela nekladie rovnakú požiadavku na zlúčenie akciových spoločností, výsledkom čoho je rozdiel medzi zákonnými požiadavkami pre zlúčenie akciových spoločností v kríze (akcionári môžu naďalej preskúmanie návrhu zlúčenia expertom vylúčiť) a pre zlúčenie spoločností s ručením obmedzeným v kríze (preskúmanie zlúčenia nezávislým expertom je povinné). Pri zlúčeniach spoločností s rôznou právnou formou tak nevyhnutne vyvstáva otázka, ktorý z dvoch uvedených režimov sa má presadiť, prípadne či a ako sa majú kombinovať.
V prospech názoru, že preskúmanie expertom možno vylúčiť dohodou všetkých akcionárov a spoločníkov (bez ohľadu na krízu)[8], svedčí najmä (i) vyššie spomínaný prvotný účel preskúmania návrhu zlúčenia expertom (viď body 2 a 3) a (ii) znenie § 218l ods. 2 Obchodného zákonníka, prvej vety, z ktorej je zjavná dominancia aplikácie ustanovení o zlučovaní akciových spoločností.
Taký výklad však podľa nášho názoru nie je konzistentný so znením druhej vety § 218l ods. 2 Obchodného zákonníka, ktorá určuje, že pre zanikajúcu spoločnosť s ručením obmedzeným platia ustanovenia § 152a (teda vrátane odseku 6). Uplatnenie § 152a na zlúčenia spoločností rôznych právnych foriem, ak je aspoň jedna v kríze, potom môže viesť k nasledovným výkladom:
Po preskúmaní praxe možno skonštatovať, že sa bežne vyskytujú prípady, kedy zlučované spoločnosti rôznej právnej formy, z ktorých aspoň jedna bola v kríze, zabezpečili preskúmanie návrhu zlúčenia expertom (z dôvodu krízy). Opačný prístup nie je možné dosť dobre rozpoznať, keďže v takom prípade neexistuje žiadne konanie o vymenovaní experta, ani o zamietnutí zápisu zlúčenia do obchodného registra.
Myslíme si, že vzhľadom na prípustnosť rôznych výkladov a rôznorodosť prístupov v praxi by bolo vhodné túto otázku riešiť na legislatívnej úrovni. Prikláňali by sme sa k zrušeniu požiadavky na preskúmanie zlúčenia expertom, ak je niektorá zo spoločností v kríze, vyjadrenej v § 152a ods. 6. Účel, ktorý predmetné ustanovenie pôvodne sledovalo (zabránenie nekalým praktikám pri zlúčeniach) v súčasnosti adresuje zákaz takého zlúčenia, ktorého výsledkom by bola nástupnícka spoločnosť v úpadku (§ 69 ods. 11 a nasl.). Uvedený inštitút považujeme za účinnejší nástroj z hľadiska zabránenia nepoctivým zlúčeniam z nasledovných dôvodov. Na rozdiel od inštitútu preskúmania návrhu zlúčenia expertom (ak je aspoň jedna spoločnosť v kríze): (i) nedovoľuje zlúčenie končiace spoločnosťou v úpadku, (ii) prostredníctvom nevyhnutnej správy audítora podľa § 69 ods. 14 bráni zápisu takého zlúčenia do obchodného registra (alebo ho prinajmenšom sťažuje) a (iii) sankcionuje porušenie zákazu sprísnením zodpovednosti členov orgánov spoločnosti za škodu spôsobenú veriteľom. Z uvedených dôvodov nevnímame pridanú hodnotu preskúmavania zlúčenia expertom, ak je niektorá spoločnosť v kríze (pokiaľ na tom netrvá ani jeden spoločník).
Časový aspekt ustanovenia nezávislého experta
Nezávislého experta ustanovuje súd na návrh zúčastnených spoločností (samostatne alebo spoločne), konajúcich prostredníctvom svojich štatutárnych orgánov. Expertom môže byť audítor alebo znalec, pričom znalcom môže byť iba právnická osoba z odboru ekonomiky a riadenia podnikov.[9] Požiadavka na ustanovenie experta subjektom odlišným od zúčastnených spoločností vyplýva z práva EÚ a jej účelom má byť garancia toho, že výber experta je objektívny.
Zákonodarca nestanovil žiadnu lehotu na rozhodnutie súdu o návrhu na vymenovanie experta. Z praxe vyplýva, že súdu trvá v priemere dva mesiace, kým o takom návrhu rozhodne, minimálne 2 dni a maximálne viac ako 6 mesiacov, pričom čas konania má tendenciu sa predlžovať (v roku 2018 konanie trvalo priemerne 3 mesiace).[10]
Možno teda konštatovať, že dĺžka trvania konania o vymenovaní experta je nevyspytateľná. Zároveň, účastníci konania majú iba veľmi obmedzené možnosti túto dĺžku ovplyvniť. Samotné rozhodovanie o vymenovaní experta pritom možno považovať vo väčšine prípadov za procesne nenáročné, najmä pri zohľadnení skutočnosti, že (i) zúčastnené spoločnosti navrhujú na vymenovanie konkrétneho experta a (ii) pravdepodobnosť sporných skutkových tvrdení v takomto konaní je mizivá. Civilný mimosporový poriadok nešpecifikuje žiadne podmienky, ktoré by mal súd osobitne preverovať, alebo na základe ktorých by mal alebo mohol návrh na vymenovanie konkrétneho experta (ktorý spĺňa zákonom stanovené predpoklady na ustanovenie) zamietnuť.
Keďže trvanie konania o vymenovaní nezávislého experta môže v praktickom živote zásadným spôsobom ovplyvňovať transakčné kroky zúčastnených spoločností, považujeme za vhodné, aby zákonodarca limitoval dĺžku takého konania. V súlade s vyššie uvedeným prieskumom by sa nám zdala limitácia dvojmesačnou lehotou ako prijateľná rovnako tak z hľadiska potrieb zúčastnených spoločností, ako aj z hľadiska časovej kapacity všeobecných súdov.
JUDr. Anna Stančáková, PhD.
Bartošík Šváby s.r.o.
BBC V, block A
Plynárenská 7/A
821 09 Bratislava
Tel: + 421 - 2 - 524 421 81
Fax: + 421 - 2 - 524 421 82
e-mail: office@bartosiksvaby.sk
__________________________________
[1] Porovnaj bod 5 recitálu smernice Európskeho parlamentu a Rady 2011/35/EÚ o zlúčení a splynutí akciových spoločností, bod 50 recitálu smernice Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1132 týkajúcej sa niektorých aspektov práva obchodných spoločností.
[2] Článok 96 smernice 2017/1132, predtým článok 10 smernice 2011/35/EÚ a článok 10 tretej smernice Rady o zlúčení a splynutí akciových spoločností 78/855/EHS.
[3] Porovnaj § 218a ods. 2 Obchodného zákonníka.
[4] Viď článok 107 smernice 2017/1132, predtým článok 21 smernice 2011/35/EÚ a článok 21 tretej smernice Rady.
[5] Článok 96(4) smernice 2017/1132, predtým bod 5 recitálu a článok 10(4) smernice 2011/35/EÚ.
[6] Porovnaj Ovečková, O. a kol. Obchodný zákonník. Veľký komentár. Bratislava, Wolters Kluwer s. r. o., 2017, s. 1043.
[7] Registrový súd neskúma, či je niektorá zo zlučovaných spoločností v kríze. S účinnosťou od 1.9.2018 sa upustilo od povinnosti navrhovateľa predložiť registrovému súdu čestné vyhlásenie o tom, že zanikajúce spoločnosti a nástupnícka spoločnosť nie sú v kríze, ktorá vyplývala z § 25 ods. 4 písm. e) bodu 3 vyhlášky MS SR č. 25/2004 Z. z.
[8] Smyčková, R., Števček, M., Tomašovič, M., Kotrecová A. a kol. Civilný mimosporový poriadok. Komentár, 1 vydanie. Bratislava, C.H.Beck, 2017, s 908.
[9] Vyhláška MS SR č. 228/2018 Z. z., § 3.
[10] Pre účel stanovenia lehôt sme preskúmali celkom 23 verejne dostupných rozhodnutí súdov o vymenovaní nezávislého experta.
Právna úprava ohľadom možnosti vylúčenia preskúmania návrhu zmluvy o zlúčení expertom bola v Obchodnom zákonníku v zásade konzistentná so smernicou až do prijatia novely nazývanej lex Váhostav (zákon č. 87/2015 Z. z.). Dovtedy mohli akcionári aj spoločníci disponovať právom na ochranu prostredníctvom preskúmania návrhu zlúčenia nezávislým expertom podľa vlastného uváženia (vzdať sa ho v prípade akciových spoločností, alebo uplatniť ho pri spoločnostiach s ručením obmedzeným).
Spomínaná novela však zaviedla obligatórne preskúmanie zlúčenia spoločností s ručením obmedzeným, ak je aspoň jedna zo zúčastnených spoločností v kríze (doplnenie v § 152a ods. 6). Novela mala byť reakciou na obľúbené nepoctivé zlúčenia.[6] Systémovosť takejto požiadavky je prinajmenšom diskutabilná, ak prihliadneme na (i) sledovaný účel preskúmania návrhu zlúčenia expertom, (ii) zákonom stanovený obsah správy experta a jej určenie akcionárom alebo spoločníkom zúčastnených spoločností, (iii) efektívne nemožnosť zistenia porušenia danej normy zo strany registrového súdu[7] a (iv) absenciu právneho následku takéhoto porušenia. Zavedením zákazu zlúčenia, ktorého produktom by bola spoločnosť v úpadku, s účinnosťou od 8.11.2017, možno považovať túto požiadavku navyše za obsolentnú.
Naviac, spomínaná novela nekladie rovnakú požiadavku na zlúčenie akciových spoločností, výsledkom čoho je rozdiel medzi zákonnými požiadavkami pre zlúčenie akciových spoločností v kríze (akcionári môžu naďalej preskúmanie návrhu zlúčenia expertom vylúčiť) a pre zlúčenie spoločností s ručením obmedzeným v kríze (preskúmanie zlúčenia nezávislým expertom je povinné). Pri zlúčeniach spoločností s rôznou právnou formou tak nevyhnutne vyvstáva otázka, ktorý z dvoch uvedených režimov sa má presadiť, prípadne či a ako sa majú kombinovať.
V prospech názoru, že preskúmanie expertom možno vylúčiť dohodou všetkých akcionárov a spoločníkov (bez ohľadu na krízu)[8], svedčí najmä (i) vyššie spomínaný prvotný účel preskúmania návrhu zlúčenia expertom (viď body 2 a 3) a (ii) znenie § 218l ods. 2 Obchodného zákonníka, prvej vety, z ktorej je zjavná dominancia aplikácie ustanovení o zlučovaní akciových spoločností.
Taký výklad však podľa nášho názoru nie je konzistentný so znením druhej vety § 218l ods. 2 Obchodného zákonníka, ktorá určuje, že pre zanikajúcu spoločnosť s ručením obmedzeným platia ustanovenia § 152a (teda vrátane odseku 6). Uplatnenie § 152a na zlúčenia spoločností rôznych právnych foriem, ak je aspoň jedna v kríze, potom môže viesť k nasledovným výkladom:
- preskúmanie je nutné iba v prípade, ak je v kríze spoločnosť s ručením obmedzeným, keďže podľa § 218l ods. 2 platia ustanovenia §152a len pre zanikajúcu spoločnosť s ručením obmedzeným, a contrario neplatia pre nástupnícku akciovú spoločnosť;
- alebo extenzívnejšiemu, podľa ktorého preskúmanie je nutné bez ohľadu na to, či je v kríze zanikajúca spoločnosť s ručením obmedzeným alebo nástupnícka akciová spoločnosť, keďže podľa § 152a ods. 6 stačí, ak je v kríze aspoň jedna zo zúčastnených spoločností.
Po preskúmaní praxe možno skonštatovať, že sa bežne vyskytujú prípady, kedy zlučované spoločnosti rôznej právnej formy, z ktorých aspoň jedna bola v kríze, zabezpečili preskúmanie návrhu zlúčenia expertom (z dôvodu krízy). Opačný prístup nie je možné dosť dobre rozpoznať, keďže v takom prípade neexistuje žiadne konanie o vymenovaní experta, ani o zamietnutí zápisu zlúčenia do obchodného registra.
Myslíme si, že vzhľadom na prípustnosť rôznych výkladov a rôznorodosť prístupov v praxi by bolo vhodné túto otázku riešiť na legislatívnej úrovni. Prikláňali by sme sa k zrušeniu požiadavky na preskúmanie zlúčenia expertom, ak je niektorá zo spoločností v kríze, vyjadrenej v § 152a ods. 6. Účel, ktorý predmetné ustanovenie pôvodne sledovalo (zabránenie nekalým praktikám pri zlúčeniach) v súčasnosti adresuje zákaz takého zlúčenia, ktorého výsledkom by bola nástupnícka spoločnosť v úpadku (§ 69 ods. 11 a nasl.). Uvedený inštitút považujeme za účinnejší nástroj z hľadiska zabránenia nepoctivým zlúčeniam z nasledovných dôvodov. Na rozdiel od inštitútu preskúmania návrhu zlúčenia expertom (ak je aspoň jedna spoločnosť v kríze): (i) nedovoľuje zlúčenie končiace spoločnosťou v úpadku, (ii) prostredníctvom nevyhnutnej správy audítora podľa § 69 ods. 14 bráni zápisu takého zlúčenia do obchodného registra (alebo ho prinajmenšom sťažuje) a (iii) sankcionuje porušenie zákazu sprísnením zodpovednosti členov orgánov spoločnosti za škodu spôsobenú veriteľom. Z uvedených dôvodov nevnímame pridanú hodnotu preskúmavania zlúčenia expertom, ak je niektorá spoločnosť v kríze (pokiaľ na tom netrvá ani jeden spoločník).
Časový aspekt ustanovenia nezávislého experta
Nezávislého experta ustanovuje súd na návrh zúčastnených spoločností (samostatne alebo spoločne), konajúcich prostredníctvom svojich štatutárnych orgánov. Expertom môže byť audítor alebo znalec, pričom znalcom môže byť iba právnická osoba z odboru ekonomiky a riadenia podnikov.[9] Požiadavka na ustanovenie experta subjektom odlišným od zúčastnených spoločností vyplýva z práva EÚ a jej účelom má byť garancia toho, že výber experta je objektívny.
Zákonodarca nestanovil žiadnu lehotu na rozhodnutie súdu o návrhu na vymenovanie experta. Z praxe vyplýva, že súdu trvá v priemere dva mesiace, kým o takom návrhu rozhodne, minimálne 2 dni a maximálne viac ako 6 mesiacov, pričom čas konania má tendenciu sa predlžovať (v roku 2018 konanie trvalo priemerne 3 mesiace).[10]
Možno teda konštatovať, že dĺžka trvania konania o vymenovaní experta je nevyspytateľná. Zároveň, účastníci konania majú iba veľmi obmedzené možnosti túto dĺžku ovplyvniť. Samotné rozhodovanie o vymenovaní experta pritom možno považovať vo väčšine prípadov za procesne nenáročné, najmä pri zohľadnení skutočnosti, že (i) zúčastnené spoločnosti navrhujú na vymenovanie konkrétneho experta a (ii) pravdepodobnosť sporných skutkových tvrdení v takomto konaní je mizivá. Civilný mimosporový poriadok nešpecifikuje žiadne podmienky, ktoré by mal súd osobitne preverovať, alebo na základe ktorých by mal alebo mohol návrh na vymenovanie konkrétneho experta (ktorý spĺňa zákonom stanovené predpoklady na ustanovenie) zamietnuť.
Keďže trvanie konania o vymenovaní nezávislého experta môže v praktickom živote zásadným spôsobom ovplyvňovať transakčné kroky zúčastnených spoločností, považujeme za vhodné, aby zákonodarca limitoval dĺžku takého konania. V súlade s vyššie uvedeným prieskumom by sa nám zdala limitácia dvojmesačnou lehotou ako prijateľná rovnako tak z hľadiska potrieb zúčastnených spoločností, ako aj z hľadiska časovej kapacity všeobecných súdov.
JUDr. Anna Stančáková, PhD.
Bartošík Šváby s.r.o.
BBC V, block A
Plynárenská 7/A
821 09 Bratislava
Tel: + 421 - 2 - 524 421 81
Fax: + 421 - 2 - 524 421 82
e-mail: office@bartosiksvaby.sk
__________________________________
[1] Porovnaj bod 5 recitálu smernice Európskeho parlamentu a Rady 2011/35/EÚ o zlúčení a splynutí akciových spoločností, bod 50 recitálu smernice Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1132 týkajúcej sa niektorých aspektov práva obchodných spoločností.
[2] Článok 96 smernice 2017/1132, predtým článok 10 smernice 2011/35/EÚ a článok 10 tretej smernice Rady o zlúčení a splynutí akciových spoločností 78/855/EHS.
[3] Porovnaj § 218a ods. 2 Obchodného zákonníka.
[4] Viď článok 107 smernice 2017/1132, predtým článok 21 smernice 2011/35/EÚ a článok 21 tretej smernice Rady.
[5] Článok 96(4) smernice 2017/1132, predtým bod 5 recitálu a článok 10(4) smernice 2011/35/EÚ.
[6] Porovnaj Ovečková, O. a kol. Obchodný zákonník. Veľký komentár. Bratislava, Wolters Kluwer s. r. o., 2017, s. 1043.
[7] Registrový súd neskúma, či je niektorá zo zlučovaných spoločností v kríze. S účinnosťou od 1.9.2018 sa upustilo od povinnosti navrhovateľa predložiť registrovému súdu čestné vyhlásenie o tom, že zanikajúce spoločnosti a nástupnícka spoločnosť nie sú v kríze, ktorá vyplývala z § 25 ods. 4 písm. e) bodu 3 vyhlášky MS SR č. 25/2004 Z. z.
[8] Smyčková, R., Števček, M., Tomašovič, M., Kotrecová A. a kol. Civilný mimosporový poriadok. Komentár, 1 vydanie. Bratislava, C.H.Beck, 2017, s 908.
[9] Vyhláška MS SR č. 228/2018 Z. z., § 3.
[10] Pre účel stanovenia lehôt sme preskúmali celkom 23 verejne dostupných rozhodnutí súdov o vymenovaní nezávislého experta.
© EPRAVO.SK – Zbierka zákonov, judikatúra, právo | www.epravo.sk