Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov (ďalej len „ZVO“) skutočne umožňuje verejným obstarávateľom [1] obrátiť sa v procese prípravy verejného obstarávania (okrem ďalších osôb) aj na potenciálnych záujemcov, a to s otázkami ohľadom organizačných otázok súvisiacich s plánovaným verejným obstarávaním. Možnosť  verejných obstarávateľov využiť prípravné trhové konzultácie má svoj právny základ v ust. § 25 ZVO a touto problematikou sa zaoberá aj Úrad pre verejné obstarávanie SR (ďalej len „ÚVO“) v rámci svojej rozsiahlej metodickej činnosti. [2]

Účel prípravných trhových konzultácií

Predmetom prípravných trhových konzultácií môže byť riešenie pomerne veľkého množstva otázok, ktoré verejný obstarávateľ považuje za kľúčové (i) vo vzťahu k dôslednému zadefinovaniu predmetu zákazky, resp. technických požiadaviek, (ii) pri odhade predpokladanej hodnoty zákazky, (iii) pri vypracovaní podmienok účasti a (iv) kritérií na vyhodnotenie ponúk. Všeobecný význam a účel prípravných trhových konzultácií spočíva najmä v tom, aby verejní obstarávatelia porozumeli  aktuálnej situácii na trhu, získali požadovanú spätnú väzbu a túto následne odzrkadlili v procese realizácie verejného obstarávania. Okrem uvedeného môže predchádzajúca analýza aktuálnych trhových možností poskytnúť verejnému obstarávateľovi ďalšie inovačné riešenia, prípadne úplne nové tovary, služby či stavebné postupy, o ktorých nemusí mať vedomosť a ktoré majú svojim charakterom k jeho požiadavkám najbližšie.

Právne riziká spojené s prípravnými trhovými konzultáciami

Pozornosti verejných obstarávateľov a záujemcov by v prípravnej fáze verejného obstarávania nemala uniknúť skutočnosť, že so zapojením záujemcu (ako potenciálneho úspešného uchádzača) do prípravných trhových konzultácií je zároveň spojené riziko konfliktu záujmov, narušenia alebo obmedzenia hospodárskej súťaže, ako aj riziko spojené s porušením základných princípov verejného obstarávania. [2] Okrem toho za určitých okolností nie je vylúčené ani naplnenie skutkovej podstaty trestného činu „Machinácie pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe“ podľa § 266 zákona č. 300/2005 Z. z. Trestný zákon v znení neskorších predpisov, a to predovšetkým vo forme zvýhodnenia niektorého záujemcu, ktorý sa zúčastnil prípravných trhových konzultácií.

Nepriaznivé následky pre záujemcov spojené s ich ďalšou účasťou v dotknutom verejnom obstarávaní

V prvom rade je dôležité uviesť, že uchádzač, ktorý sa zúčastňuje prípravných trhových konzultácií s verejným obstarávateľom by nemal k tomuto procesu pristupovať nerozvážne, resp. spôsobom, ktorý by mu zabezpečoval výhodnejšie postavenie v dotknutom verejnom obstarávaní v porovnaní s ďalšími záujemcami. V úvode sa totiž nemusia vyššie uvedené riziká javiť ako potenciálne žiadnemu zo subjektov podieľajúcich sa prípravných trhových konzultáciách. V konečnom dôsledku (t.j. po následnom zohľadnení všetkých skutkových okolností, ktoré sa prejavia až v samotnom procese verejného obstarávania) však môže vzniknúť situácia, že pravidlá dotknutého verejného obstarávania budú evokovať dojem podmienok „ušitých na mieru“ konkrétnemu záujemcovi, ktorý sa zúčastnil prípravných trhových konzultácií.

Predstavme si napríklad situáciu, že záujemca, ktorý sa zúčastnil prípravných trhových konzultácií disponuje určitým certifikátom, know-how, odborníkmi s dlhoročnými skúsenosťami a pod. O uvedených skutočnostiach poskytne verejnému obstarávateľovi informácie takým spôsobom, že práve tieto sa budú pre jeho zákazku javiť ako najvýhodnejšie a spĺňajú všetky jeho požiadavky navyše v „prémiovej kvalite“. Následne verejný obstarávateľ vyhodnotí, že pre jeho predmet obstarávania (tovary, služby, stavebné práce) bude nevyhnutné stanovenie podmienok účasti v rovnakom rozsahu, ako ich „načrtol“ záujemca v procese prípravných trhových konzultácií.

S poukazom na  ust. § 38 ods. 5 ZVO, ktoré ustanovuje, že podmienky účasti (i) musia byť primerané a (i) musia súvisieť s predmetom zákazky alebo koncesie, je však potrebné prihliadať okrem iného aj na skutočnosť, či predmet verejného obstarávania je natoľko komplikovaný a dôležitý, aby boli požadované prísnejšie podmienky účasti (odborníci s dlhoročnou praxou, certifikáty a pod.) považované za primerané a opodstatnené vo vzťahu k požadovanému plneniu v rámci verejného obstarávania.

Jedným z nepriaznivých následkov, ktorý môže dotknutého záujemcu postihnúť je jeho vylúčenie z verejného obstarávania, a to napríklad z dôvodu:

• pokusu záujemcu o neoprávnené ovplyvňovanie postupu verejného obstarávania (§ 40 ods. 6 písm. c) ZVO);
• pokusu záujemcu o získanie dôverných informácií, ktoré by neoprávnene zvýhodňovali jeho pozíciu vo verejnom obstarávaní (§ 40 ods. 6 písm. e) ZVO);
• existencie konfliktu záujmov, ktorý nemožno odstrániť účinnými opatreniami (§ 40 ods. 6 písm. f) ZVO);
• obmedzenia hospodárskej súťaže, ktorý má pôvod v procese prípravných trhových konzultácií a tento dôvod nie je možné odstrániť (§ 40 ods. 7 ZVO).

Vo vzťahu k poslednému z vyššie uvedených dôvodov vylúčenia možno doplniť, že k obmedzeniu hospodárskej súťaže môže dôjsť aj zapojením tretej osoby, ktorá sa prípravných trhových konzultácií nezúčastňuje vôbec. Ako príklad možno uviesť jednu z foriem tzv. bid-riddingu [3], keď záujemca v procese prípravných trhových konzultácií poskytne verejnému obstarávateľovi informácie (napríklad dôvody na stanovenie neprimerane prísnych podmienok účasti a/alebo predražený odhad hodnoty zákazky), ktoré môžu byť kľúčové pre predloženie najvýhodnejšej ponuky. Následne o týchto skutočnostiach informuje svojho obchodného partnera (resp. „konkurenta“), ktorý ako samostatný subjekt predloží vo verejnom obstarávaní cenovú ponuku, ktorá bude najvýhodnejšia v dôsledku toho, že (i) stanovená predpokladaná hodnota zákazky je výrazne predražená (a teda je jednoduché predložiť nižšiu ponuku), a zároveň (ii) bude ako jediný spĺňať neprimerane prísne stanovené podmienky účasti.

Ako sa vyhnúť nepriaznivým následkom ako záujemca v procese prípravných trhových konzultácií?

Za postup verejného obstarávania v súlade so ZVO zodpovedá predovšetkým verejný obstarávateľ, ktorý ho realizuje. V tomto smere však odporúčame aj samotným uchádzačom, ktorý sa zúčastnili procesu prípravných trhových konzultácií, aby sa nespoliehali výlučne na to, že verejný obstarávateľ vždy zabezpečí a dodrží zákonnosť svojich postupov.

V kontexte uvedeného je teda nevyhnutná aj aktivita uchádzača, a to najmä vo forme predchádzajúceho vyhodnotenia charakteru informácií, ktoré verejnému obstarávateľovi poskytuje. Charakter poskytnutých informácií môže byť prispôsobený aj ďalším okolnostiam. Môže ísť napríklad o zisťovanie, akým spôsobom a v akom rozsahu bude verejný obstarávateľ poskytnuté informácie reflektovať v podmienkach účasti verejného obstarávania, prípadne, či bude jeho úmyslom tieto informácie ďalej zverejňovať v rámci sprievodnej dokumentácie k verejnému obstarávaniu.

V neposlednom rade je nevyhnutné, aby uchádzači svoju komunikáciu vrátane súvisiacej dokumentácie  vytvorenej v procese prípravných trhových konzultácií uchovávali počas celého procesu verejného obstarávania. V prípade vzniku pochybností o zákonnosti realizovaných prípravných trhových konzultácií a ich vplyvu na výsledok verejného obstarávania, budú práve tieto slúžiť ako rozhodujúce a súčasne ako jediné dôkazy o tom, že zo strany uchádzača k pochybeniam alebo ovplyvňovaniu verejného obstarávania nedošlo.

Mgr. Richard Plevák,
advokátsky koncipient

 

Malata, Pružinský, Hegedüš & Partners s.r.o.

 

Twin City Tower
Mlynskè nivy 10
821 09 Bratislava

 

Tel.:       +421 2 321 130 31

Fax:       +421 2 321 441 48

email:    office@actlegal-mph.com

---

[1] Pod pojmom verejný obstarávateľ rozumej zároveň obstarávateľa podľa § 9 ZVO a osoby definované v ust. § 8 a ZVO.

[2] Napríklad metodické usmernenia ÚVO: č. 5423-5000/2022 zo dňa 31.03.2022; č. 13842-5000/2021 zo dňa 21. 12. 2021.

[3] Najmä princíp transparentnosti a princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov

[4] „Bid ridding“ (alebo koluzívna účasť v tendri) nastáva v prípadoch, keď sa hospodárske subjekty, u ktorých by sa inak očakávalo, že si budú navzájom konkurovať, vyvíjajú konkrétne aktivity s cieľom, aby zvýšili ceny alebo znížili kvalitu tovarov alebo služieb pre odberateľov, ktorí chcú získať produkty alebo služby prostredníctvom podávania ponúk. Bližšie k jednotlivým formám pozri aj >>> tu.