Podľa Red Book je možné iniciovať variácie (respektíve „zmeny“, ako sú označené v slovenskom preklade vzorových kníh FIDIC) troma základnými spôsobmi:

1. pokynom stavebného dozoru,
2. vlastným návrhom zhotoviteľa, a
3. požiadavkou stavebného dozoru na predloženie návrhu variácie.

Nižšie budú podrobnejšie popísané jednotlivé aspekty všetkých vyššie spomínaných spôsobov iniciácie zmien a v nadväznosti na jednotlivé varianty potom aj možný proces ich schvaľovania.

Pokyn stavebného dozoru

Právomoc udeľovať zhotoviteľovi záväzné pokyny týkajúce sa v širšom zmysle realizácie diela a odstraňovania vád diela patrí medzi základné práva stavebného dozoru v kontexte zmluvných podmienok FIDIC.[2] Stavebný dozor je oprávnený dať zhotoviteľovi okrem všeobecných pokynov aj priamo pokyn, ktorého obsah zakladá variáciu (tzv. pokyn k variácii), pričom tento pokyn môže byť stavebným dozorom udelený len pred vydaním preberacieho protokolu.

V praxi však môžu nastať komplikácie spočívajúce v identifikácii pokynu udeleného stavebným dozorom, keďže nemusí byť vždy zrejmé, či sa jedná o pokyn k variácii alebo o bežný pokyn súvisiaci s vykonávaním diela. Oboma druhmi pokynov je síce zhotoviteľ viazaný, ale len pokynom k variácii môže dôjsť k zmene predmetu diela, a len s týmto pokynom je spojený nárok zhotoviteľa na zaplatenie variácie. G. Rosenberg a A. Tweeddale uvádzajú, že spory založené na interpretácii stavebným dozorom vydaného pokynu (bez ohľadu na to či pokyn zakladá variáciu alebo nie) patrí v rámci výstavbových projektov práve medzi tie najčastejšie.[3]

V dôsledku toho je vhodné, aby takýto pokyn stavebný dozor jednoznačne označil ako pokyn k variácii. Takto sa dá aspoň do určitej miery predísť prípadným výkladovým problémom zo strany zhotoviteľa, ktoré môžu súvisieť s identifikáciou udeleného pokynu. Nemyslíme si však, že v prípade, ak tak stavebný dozor neurobí a ním udelený pokyn bude napriek tomu fakticky pokynom k variácii, môže tento postup stavebného dozoru povahu ním vydaného pokynu akokoľvek ovplyvniť. Obsah právneho úkonu sa posudzuje primárne podľa vôle konajúcej strany[4] a formálne nesprávne označenie (resp. neoznačenie) pokynu k variácii stavebným dozorom by tak nemalo mať na jeho povahu žiadny vplyv. K rovnakému záveru sa prikláňajú aj G. Rosenberg a A. Tweeddale, ktorí uvádzajú, že rozhodujúcim v tomto prípade nie je popis alebo označenie pokynu, ale predovšetkým jeho obsah a požiadavky v ňom stanovené.[5]

Pokyn k variácii je zhotoviteľovi spravidla udelený bez predchádzajúcej vzájomnej dohody so stavebným dozorom, ktorá by mohla bližšie špecifikovať napríklad obsah a spôsob vykonania variácie. Z tohto dôvodu môže byť použitie postupu spočívajúceho v udelení priameho pokynu zhotoviteľovi vhodné napríklad pri potrebe vykonať určité urgentné práce, ktoré neznesú ďalší odklad a nie je tak možné prerokovať variáciu so zhotoviteľom v dostatočnom časovom predstihu.[6]

Zhotoviteľ je viazaný pokynom k variácii vydaným stavebný dozorom a variáciu je v tomto rozsahu povinný vykonať. Zhotoviteľ sa môže tejto povinnosti zbaviť len tak, že bezodkladne po vydaní pokynu vydá podrobné a odôvodnené oznámenie stavebnému dozoru, že vybavenie potrebné na vykonanie variácie nie je pre neho ľahko dostupné. Podľa Red Book medzi vybavenie patria:

• zariadenie zhotoviteľa (t. j. prístroje, stroje, vozidlá a ďalšie veci potrebné pre vyhotovenie a dokončenie diela a odstránenie všetkých vád),
• materiály (t. j. veci všetkého druhu iné než technologické zariadenie, ktoré majú tvoriť alebo tvoria časť trvalého diela, vrátane materiálov dodaných bez zabudovania (ak sú), ktoré majú byť dodané zhotoviteľom podľa zmluvy),
• technologické zariadenie(t. j. prístroje, stroje a vozidlá, ktoré majú tvoriť alebo tvoria časť trvalého diela), a
• dočasné dielo (t. j. všetky dočasné diela každého druhu (iné ako zariadenie zhotoviteľa) potrebné na stavenisku pre vyhotovenie a dokončenie trvalého diela a pre odstránenie akýchkoľvek vád).[7][8]

Zhotoviteľ tak nie je oprávnený odmietnuť vykonanie variácie napríklad z toho dôvodu, že je pre neho náročné zabezpečiť dostatočný počet zamestnancov, ktorí by variáciu zrealizovali. Naopak, zhotoviteľ bude oprávnený odmietnuť (alebo podať vyššie uvedené oznámenie stavebnému dozoru) napríklad pokyn k variácii, ktorá by si vyžadovala použitie stroja, ktorý nie je možné kúpiť alebo prenajať v bežnom obchodnom styku v danom regióne.

Po obdržaní vyššie uvedeného oznámenia zhotoviteľa je stavebný dozor povinný svoj pôvodný pokyn zrušiť, zmeniť alebo potvrdiť. Ak stavebný dozor svoj pokyn na základe oznámenia zhotoviteľa zmení, ide de facto o nový pokyn, na ktorý môže zhotoviteľ opäť reagovať vyššie uvedeným oznámením. Ak však stavebný dozor trvá na svojej pôvodnej požiadavke a predmetný pokyn potvrdí, mal by aspoň s dostatočným odôvodnením reagovať na problémy, ktoré zhotoviteľ v oznámení uviedol.[9] V opačnom prípade sa zhotoviteľ bude postupu stavebného dozoru pravdepodobne brániť, čo povedie k zbytočným sporom, ktoré zdržia postup výstavby a realizáciu diela.

Vlastný návrh zhotoviteľa

Ďalšou z možných variantov iniciácie variácie je zlepšovací návrh, ktorý zhotoviteľ predloží stavebnému dozoru. V stavebnej praxi sa pre tento postup, keď zhotoviteľ navrhuje objednávateľovi (alebo stavebnému dozoru v rámci zmluvných podmienok FIDIC) určité riešenie, ktoré môže zmluvným stranám priniesť nejakú výhodu, a objednávateľ ho následne posudzuje a prípadne schvaľuje, bežne používa termín value engineering.[10]

K tomuto variantu je potrebné tiež uviesť, že nejde úplne o typickú variáciu v zmysle zmluvných podmienok FIDIC, keďže zhotoviteľom navrhované zmeny predmetu diela nie sú nevyhnutné na jeho vykonanie. Na účely tohto článku však nie je potrebné sa touto problematikou podrobnejšie zoberať a vo všeobecnosti možno aj tento variant zaradiť medzi spôsoby iniciácie variácií. Praktické dôsledky tejto odlišnosti (najmä vo vzťahu k limitom súkromného práva a práva verejného obstarávania) budú podrobnejšie popísané v niektorom z ďalších článkov tohto seriálu.

Podľa Red Book je zhotoviteľ oprávnený stavebnému dozoru kedykoľvek predložiť písomný návrh, ktorý v prípade jeho realizácie podľa názoru zhotoviteľa:

• urýchli dokončenie diela,
• zníži náklady objednávateľa na realizáciu, údržbu alebo prevádzku diela,
• zlepší výkonnosť alebo hodnotu dokončeného diela pre objednávateľa, alebo
• bude inak k prospechu objednávateľa.

Sami autori zmluvných podmienok FIDIC uvádzajú, že zhotoviteľ môže byť motivovaný k iniciácii variácie zlepšovacím návrhom napríklad v situácii, kedy sa:

• návrh javí ako výhodný pre zhotoviteľa (napríklad iným spôsobom realizácie časti diela, ktorý zhotoviteľovi prinesie výraznú úsporu nákladov) - v takom prípade môže zhotoviteľ navrhnúť objednávateľovi zľavu zo zmluvnej ceny, aby objednávateľa podporil v odsúhlasení navrhovanej zmeny, alebo
• návrh javí ako výhodný pre objednávateľa tým, že zlepší kvalitu diela (napríklad znížením nákladov na údržbu diela a podobne) a zároveň v dôsledku toho tak v prospech zhotoviteľa zvýši náklady a v nadväznosti na to tiež zmluvnú cenu, čo prinesie zhotoviteľovi ďalší zisk.[11]

Na rozdiel od priameho pokynu k variácii vydaného stavebným dozorom však tento zlepšovací návrh predložený zhotoviteľom nie je časovo obmedzený na obdobie do vydania preberacieho protokolu. Zhotoviteľ tak môže, na rozdiel od stavebného dozoru, navrhovať určité opatrenia, ktoré zvýšia hodnotu diela aj po jeho dokončení.[12] Ide v podstate o jediný spôsob iniciácie variácie, ktorý môže byť prerokovaný po vydaní preberacieho protokolu. Samozrejme je však potrebné zohľadniť prípadnú dohodu objednávateľa a zhotoviteľa, ktorí sa môžu dohodnúť na zmene predmetu diela aj po vydaní preberacieho protokolu, a to bez ohľadu na znenie zmluvných podmienok FIDIC (napríklad uzatvorením dodatku k existujúcej zmluve o dielo, uzatvorením novej zmluvy o dielo a podobne).

Náklady na prípravu zlepšovacieho návrhu znáša zhotoviteľ, ktorý tak nie je oprávnený, ak sa strany nedohodnú inak, požadovať od stavebného dozoru alebo objednávateľa náhradu nákladov na vypracovanie zlepšovacieho návrhu. Ak sa však zhotoviteľ obáva, že by náklady na prípravu podrobného zlepšovacieho návrhu boli neprimerané a znamenali by pre neho v prípade jeho neschválenia značnú finančnú stratu, môže konkrétny návrh predkladať v niekoľkých fázach, ktoré môžu byť stavebným dozorom napríklad postupne schvaľované, pripomienkované a pod.[13] Takýto postup považujeme za vhodnejší, pretože v konečnom dôsledku lepšie odráža celú podstatu a účel value engineering, ktorým je konkrétna dohoda na zlepšení vybraného prvku diela, čo je spravidla v prospech oboch zmluvných strán.

Zlepšovací návrh zhotoviteľa podľa Red Book musí obsahovať:

• popis navrhovaných prác, ktoré je potrebné vykonať, a harmonogram ich uskutočnenia,
• ponuku zhotoviteľa pre všetky potrebné úpravy harmonogramu [14] a lehoty výstavby, a
• ponuku zhotoviteľa na úpravu zmluvnej ceny.

Rozhodnutie o predloženom návrhu je následne úplne v rukách stavebného dozoru, ktorý môže, avšak mal by tak urobiť bez zbytočného odkladu, predmetný návrh odmietnuť, schváliť, vrátiť zhotoviteľovi s pripomienkami k zapracovaniu či môže napríklad zahájiť rokovania o navrhovanej variácii a podobne.

Ak si navrhované riešenie zhotoviteľa vyžaduje po schválení zo strany stavebného dozoru zmeny v projektovej dokumentácii, tak, pokiaľ sa zmluvné strany nedohodnú inak, je to práve zhotoviteľ, ktorý je povinný túto zmenu vyprojektovať. Rovnako aj Red Book ponecháva na dohode zmluvných strán rozdelenie prípadného zisku z dosiahnutých úspor. Pokiaľ však k takejto dohode medzi zmluvnými stranami nedôjde, je zhotoviteľ oprávnený požadovať od stavebného dozoru, respektíve objednávateľa, 50 % z ušetrenej čiastky. Je potrebné poznamenať, že napríklad podľa Yellow Book na tento bonus za ušetrené náklady zhotoviteľ nemá nárok.[15]

Požiadavky stavebného dozoru na predloženie návrhu variácie

Posledným spôsobom iniciovania variácií, ktorý sa výslovne uvádza v Red Book, je oprávnenie stavebného dozoru požiadať zhotoviteľa o predloženie návrhu na variáciu (túto požiadavku, rovnako ako v prípade priameho pokynu stavebného dozoru, možno podať len pred vydaním preberacieho protokolu). Takýto postup je v praxi projektov výstavby využívaný najčastejšie, pretože stavebnému dozoru spravidla umožňuje posúdiť konkrétny spôsob realizácie variácie navrhovanej zhotoviteľom. Zároveň vedie strany k určitej forme spolupráce a koordinácie, a konečná podoba schválenej variácie je zvyčajne aspoň do určitej miery ich spoločným konsenzuálnym riešením. V každom prípade tak možno stavebnému dozoru odporučiť, aby v prípade, že má v úmysle realizovať variáciu, požiadal zhotoviteľa o predloženie návrhu variácie, a nie aby pristúpil k udeleniu priameho pokynu bez predchádzajúcej konzultácie so zhotoviteľom. Výnimkou môžu byť určité časovo urgentné situácie, kedy naopak priamy pokyn k variácii môže viesť k odvráteniu značnej ujmy.

Autori FIDIC výslovne odporúčajú, aby takáto požiadavka priamo odkazovala na pod-článok 13.3 Red Book, ktorý stavebný dozor oprávňuje požadovať návrh zhotoviteľa, a aby takáto požiadavka bola jasne označená ako “požiadavka“. V opačnom prípade existuje riziko, že požiadavku stavebného dozoru môže zhotoviteľ chápať ako pokyn k variácii, ktorý je pre zhotoviteľa záväzný a zakladá mu nárok na platbu za realizáciu variácie.[16]

Zhotoviteľ je následne povinný na požiadavku stavebného dozoru bez zbytočného odkladu písomne reagovať, a to buď uvedením dôvodu prečo nemôže návrh predložiť stavebnému dozoru alebo práve predložením konkrétneho návrhu, ktorý musí byť obsahovo zhodný s vyššie uvedeným zlepšovacím návrhom.

Po predložení návrhu zo strany zhotoviteľa je stavebný dozor povinný tento návrh bez zbytočného odkladu schváliť, zamietnuť alebo k nemu uviesť svoje pripomienky. Už samotná Red Book tak nepriamo predpokladá prípadné rokovania medzi zhotoviteľom a stavebným dozorom o konkrétnom spôsobe realizácie variácie. Red Book totiž pripúšťa pripomienky stavebného dozoru k návrhu zhotoviteľa, keďže zhotoviteľ bude spravidla povinný tieto pripomienky zapracovať do pôvodne predloženého návrhu a stavebný dozor bude opäť povinný rozhodnúť o upravenom návrhu jedným z vyššie uvedených spôsobov.[17]

Je potrebné dodať, že ani počas čakania na odpoveď stavebného dozoru na návrh zhotoviteľa nesmie zhotoviteľ nijakým spôsobom zdržiavať práce na diele. Ak by bolo podľa jeho názoru vhodné napríklad prerušiť vykonávanie prác, mal by požiadať stavebný dozor, aby mu dal pokyn na prerušenie prác alebo na zmenu následnosti a časovania výstavby diela.

Záver

V tomto článku boli opísané tri základné spôsoby iniciovania a schvaľovania variácií podľa Red Book. Z uvedeného je zrejmé, že v každom prípade o realizácii variácie rozhoduje stavebný dozor, ktorý v tejto pozícii vystupuje do určitej miery ako zástupca objednávateľa. Z praktického hľadiska je vhodné pripomenúť, že ideálnym spôsobom pre iniciovanie variácie bude vo väčšine prípadov požiadať zhotoviteľa o predloženie návrhu variácie zo strany stavebného dozoru, pretože táto cesta spravidla najčastejšie povedie aspoň k čiastočnému konsenzu medzi stranami o obsahu iniciovanej variácie.

Znova je však nutné pripomenúť, že ďalšie rozdiely v súvislosti s iniciovaním a schvaľovaním variácií môžu vyplývať zo zvláštnych podmienok, ktorými sa menia všeobecné podmienky. Vzhľadom na to, že v slovenskom právnom prostredí sú zmluvné podmienky FIDIC využívané predovšetkým vo verejnom sektore, bude tiež zvyčajne potrebné ošetriť vzťah variácií k zákonu o verejnom obstarávaní a ďalším verejnoprávnym predpisom. Rovnako je potrebné v tejto súvislosti zohľadniť aj prípadné interné predpisy zadávateľov (objednávateľov), ktoré môžu podrobnejšie upravovať administráciu variácií.

V budúcom článku sa podrobnejšie zameriame na časové claimy, ktoré môžu vznikať v dôsledku nariadených variácií, a ktoré sú ďalším zo špecifických zmluvných inštitútov zmluvných podmienok FIDIC.

JUDr. Tomáš Kalenský,
advokát (ČAK)

Mgr. Josef Hlavička,
advokát (ČAK)

Mag. Oliver Benda,
advokát (SAK)

HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátska kancelária

Centrum Zuckermandel
Žižkova 7803/9
811 02  Bratislava
 
Tel.:    +421 232 113 900
e-mail:    office@havelpartners.sk

___________________________

Článok vychádza z rigoróznej práce autora: KALENSKÝ, Tomáš. Variace dle smluvních podmínek FIDIC a jejich aplikovatelnost v českém právním řádu. Praha, 2019. Univerzita Karlova. Právnická fakulta, a vznikol voľným prekladom článku publikovaného na stránke epravo.cz. K dispozícii >>> TU

[*] Variácie (zmeny) podľa zmluvných podmienok FIDIC – všeobecné aspekty (I.) - k dispozícii >>> TU.
[1] K používaniu rôznych druhov zmluvných podmienok FIDIC podrobnejšie viď MALÝ, Petr a KALENSKÝ, Tomáš. Druhy smluvních podmínek FIDIC [online]. Praha, 2018 [cit. 02.07.2019]. K dispozícii >>> TU.
[2] Viď pod-čl. 3.3 Red Book.
[3] ROSENBERG, George a TWEEDDALE, Andrew. FIDIC 1999 Books – Commentary on Clause 13 [online]. Teddington: Corbett & Co International Construction Lawyers Ltd, 2016. s. 4 [cit. 02.07.2019]. K dispozícii >>>TU.
[4] Viď § 35 ods. 2 zákona č. 40/1964 Zb. občiansky zákonník a § 266 ods. 1 zákona č. 513/1991 Zb. obchodný zákonník.
[5] ROSENBERG, George a TWEEDDALE, Andrew. op. cit. sub 3. s. 8.
[6] KLEE, Lukáš a TUREK, Roman. Smluvní podmínky FIDIC: komentář k obecným podmínkám: smluvní podmínky pro výstavbu, smluvní podmínky pro dodávku technologických zařízení a projektování-výstavbu. Ostrava: CACE - Česká asociace konzultačních inženýrů, 2015. s. 116.
[7] Viď pod-čl. 1.1.5.2 v spoj. s pod-čl. 1.1.5.1 v spoj. s pod-čl. 1.1.5.3 v spoj. s pod-čl. 1.1.5.5 v spoj. s pod-čl. 1.1.5.7 Red Book.
[8] Definície pojmov „zariadenie zhotoviteľa“, „materiály“, „technologické zariadenie“ a „dočasné dielo“ boli pre účely tohto článku zostručnené.
[9] KLEE, Lukáš a TUREK, Roman. op. cit. sub 6. s. 117.
[10] Porovnaj pod-čl. 13.2 Red Book v anglickom znení – názov pod-článku „Value Engineering“.
[11] FÉDÉRATION INTERNATIONALE DES INGÉNIEURS-CONSEILS. The FIDIC Contracts Guide. 1. vydanie. Lausanne: FIDIC, 2000. ISBN 978-0727721198. s. 220.
[12] JEREMY, Glover, HUGHES, Simon, THOMAS, Christopher. Understanding the new FIDIC Red Book: a clause by clause commentary. London: Sweet & Maxwell, 2006. ISBN 0421915900. s. 267.
[13] KLEE, Lukáš a TUREK, Roman. op. cit. sub 6. s. 119.
[14] K harmonogramu v zmysle Red Book podrobnejšie viď pod-čl. 8.3 Red Book.
[15] Viď pod-čl. 13.2 Red Book a pod-čl. 13.2 Yellow Book.
[16] FÉDÉRATION INTERNATIONALE DES INGÉNIEURS-CONSEILS. op. cit. sub 12. s. 222.
[17] Viď pod-čl. 13.3 Red Book.