Postup prijatia dokazuje silný politický podtón novely. Natíska sa preto otázka, či jej primárnym účelom bolo nastoliť efektívnejší spôsob verejného obstarávania, alebo len zjednodušiť prístup vybraných uchádzačov k verejným zákazkám. Takisto je namieste pýtať sa, či nová úprava revíznych postupov a možností vylúčenia víťazných ponúk nie je motivovaná snahou odradiť od právneho boja o zakázku uchádzačov, ktorí nie sú "blízki" verejnému obstarávateľovi[2] alebo súčasnej garnitúre Úradu pre verejné obstarávanie.

V tomto príspevku priblížime najdôležitejšie novinky, ktoré novela prináša, spolu s naším komentárom k nim.

Nová úprava revíznych postupov a rada ÚVO

DOBRÁ RADA NAD ZLATO

Revízne postupy sa rozšírili o ďalšiu inštanciu. Zavádza sa odvolanie ako opravný prostriedok voči rozhodnutiam Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len ÚVO) o námietkach. O odvolaniach bude rozhodovať novozriadený orgán, rada ÚVO (ďalej len Rada).

Odvolanie môže podať uchádzač[3] v prípade, ak ÚVO zamietne námietky z vecných dôvodov (t.j. skonštatuje, že tender prebehol v súlade so zákonom). Rovnako ako pri podaní námietok musí odvolateľ zložiť kauciu, ktorá je pri nadlimitných zákazkách dvojnásobkom kaucie, ktorú zložil pri podaní námietok.[4] Pri podlimitných zákazkách je výška kaucie fixná suma 3.000 eur.

O odvolaní musí Rada rozhodnúť do 45 dní. Podanie odvolania má odkladný účinok pri nadlimitných zákazkách, avšak najdlhšie po dobu 45 dní. Ak sa teda Rada s rozhodnutím omešká, odkladný účinok sa stráca a verejný obstarávateľ môže pokračovať v súťaži alebo uzatvoriť zmluvu napriek tomu, že o odvolaní ešte nebolo rozhodnuté. Pri podlimitných zákazkách odvolanie odkladný účinok nemá, avšak Rada mu môže taký účinok priznať.

Rada bude môcť preskúmať rozhodnutie ÚVO aj z vlastného podnetu mimo odvolacieho konania. Teoreticky tak môže rozhodnúť v neprospech uchádzača, ktorému ÚVO na prvom stupni vyhovel. Zároveň by podnet na preskúmanie rozhodnutia mimo odvolacieho konania mohol slúžiť ako bezplatná náhrada odvolania, ktoré je spoplatnené vyššie spomenutou kauciou. Je však otázne, či Rada bude ochotná zaoberať sa podnetmi uchádzačov, ktorí mohli podať odvolanie, no neurobili tak.

Rada bude mať 9 členov. Predseda a podpredseda ÚVO budú členmi automaticky z titulu svojej funkcie a ostatných sedem členov vymenuje vláda, pričom ich môže odvolať len za nečinnosť alebo spáchanie trestného činu.

Kvôli prehľadnosti je na konci tohto príspevku pripojené grafické znázornenie novej úpravy revíznych postupov.

Názor A&O

Zriadenie Rady a zavedenie odvolacieho konania by mohlo priniesť pozitíva, ak by bola obsadená nezávislými odborníkmi. Skvalitnila a zjednotila by sa rozhodovacia prax ÚVO. Zároveň by mohlo dôjsť k zníženiu počtu súdnych konaní týkajúcich sa verejného obstarávania, keďže tieto sú v súčasnosti vzhľadom na ich dĺžku neefektívne. Obávame sa však, že nezávislosť Rady nie je dostatočne zabezpečená a Rada sa sa tak stane výnosnou trafikou pre jej členov a v konečnom dôsledku zväčší priestor na korupčné správanie.

Pri odvolaní sa javí zbytočnou komplikáciou povinnosť zložiť ďalšiu kauciu, ktorá je dokonca dvojnásobkom kaucie pri podaní námietok. Takáto kaucia nepochybne odradí množstvo uchádzačov nespokojných s priebehom tendra od podania opravných prostriedkov. To síce zrejme zvýši rýchlosť verejného obstarávania (zníži sa počet špekulatívnych opravných prostriedkov), ale za cenu zníženia jeho kvality (keďže zle zorganizované tendre nikto nebude napádať), ako aj zníženia počtu uchádzačov (uchádzači, ktorí by inak napadli nezákonný tender, sa ho kvôli zložitosti revíznych postupov a výške kaucie rozhodnú ignorovať).

DÁVAJ POZOR, ČO NAMIETAŠ

Zmeny postihli aj konanie o námietkach. Februárová novela priniesla pravidlo, že ÚVO je viazaný obsahom podanej námietky. ÚVO teda môže vyčítať verejnému obstarávateľovi iba také pochybenia, na ktoré uchádzač v námietkach upozornil. Aktuálna novela navyše stanovuje, že ÚVO preskúmava len zákonnosť postupu verejného obstarávateľa, pričom úvahy, ktorými sa riadil v priebehu súťaže, posudzuje len ak sú celkom zjavne mimo zákonných medzí.

Názor A&O

Vláda sa v záujme zrýchlenia súťaží zjavne snaží obmedziť rozsah, v akom má ÚVO revíziu vykonávať. Viazanosť ÚVO obsahom námietky môže byť problémom preto, že ÚVO, na rozdiel od uchádzačov, má prístup ku všetkým dokumentom verejného obstarávateľa. Niektoré sporné skutočnosti uchádzači nenamietajú jednoducho preto, že o nich nevedia. Väčšie riziko však predstavuje nové pravidlo, že ÚVO môže skúmať len zákonnosť postupu verejného obstarávateľa. V praxi vďaka nemu očakávame viac rozhodnutí, ktoré napriek zrejme nespravodlivému a neefektívnemu postupu obstarávateľa skonštatujú, že "nič sa nedá robiť, postup bol zákonný". Ak sa ÚVO bude vyhýbať preskúmaniu vážnych nedostatkov z dôvodu, že ide len o "úvahy" verejného obstarávateľa, ktoré nejdú zjavne mimo zákonných medzí, bude to viesť k zníženiu kvality verejných obstarávaní.[5]

Mimoriadne nízka ponuka

Pojem mimoriadne nízka ponuka sa v poslednom čase skloňoval najmä v súvislosti s tendrami na výstavbu diaľnic. Bolo však sporné, aká ponuka sa má považovať za mimoriadne nízku, a či je povinnosťou verejného obstarávateľa žiadať uchádzača o odôvodnenie takejto ponuky. Novela ponúka odpoveď. Ak boli predložené najmenej tri ponuky, za mimoriadne nízku sa považuje ponuka, ktorá je:

• najmenej o 30% nižšia, než priemer cien ostatných ponúk;
• najmenej o 15% nižšia než cena ponúkaná uchádzačom s druhou najnižšou cenou a zároveň
• najmenej o 15% nižšia než predpokladaná hodnota zákazky.

Ostatné pravidlá ohľadom mimoriadne nízkych ponúk sa nemenia. To znamená, že verejný obstarávateľ nemôže mimoriadne nízku ponuku automaticky vylúčiť. Jeho povinnosťou je požiadať uchádzača o odôvodnenie mimoriadne nízkej ponuky. K vylúčeniu dôjde vtedy, ak uchádzač vysvetlenie neposkytne, alebo ak je jeho vysvetlenie neuspokojivé.

Názor A&O

Definícia mimoriadne nízkej ponuky je v zásade dobrý nápad, pretože zvyšuje právnu istotu. Na druhej strane nemusí sedieť na všetky prípady. Ak by napríklad boli predložené iba tri ponuky, z ktorých dve sú objektívne vysoké, tretia najvýhodnejšia a zároveň férová ponuka môže byť v porovnaní s nimi označená za mimoriadne nízku a vylúčená.

Evidencia referencií

Po splnení zmluvy alebo jej predčasnom ukončení bude verejný obstarávateľ povinný vystaviť referenciu a taktiež ohodnotiť "výkon" dodávateľa známkou od 0 do 100. Kritériami výsledného hodnotenia sú (i) predčasné ukončenie zmluvy z dôvodu porušenia povinností dodávateľa a (ii) celkové trvanie omeškania dodávateľa, ktoré spôsobil dodávateľ. V referencii sa uvedie aj počet dôvodných reklamácií a známka za dodržanie povinností dodávateľa dohodnutých v zmluve, ale tieto kritériá budú mať len informatívny charakter, bez vplyvu na výsledné hodnotenie.

Ak referencia nezodpovedá skutočnosti, dodávateľ môže požiadať verejného obstarávateľa o opravu. V zákone však chýba opravný prostriedok pre prípad, ak verejný obstarávateľ odmietne opravu vykonať.

Ak dodávateľ v troch po sebe nasledujúcich referenciách dostane nižšiu výslednú hodnotiacu známku ako 20, bude to znamenať vylúčenie z verejného obstarávania na jeden rok.

Názor A&O

Jediným podstatným dôsledkom získania dobrej alebo zlej referencie bude hrozba sankcie zákazu účasti na verejnom obstarávaní. Referencie teda nebudú komplexným systémom hodnotenia kvality dodávateľov, ale len nástrojom na vylúčenie dodávateľov s nízkymi hodnotiacimi známkami. Zo zákona však nie je jasné, ako bude vypočítaná výsledná hodnotiaca známka. To vyvoláva právnu neistotu, a zároveň vytvára riziko, že budú svojvoľne a nespravodlivo udeľované nízke hodnotiace známky s cieľom dosiahnuť zákaz účasti určitého uchádzača na verejnom obstarávaní. Zvýši sa tým pravdepodobnosť korupčného správania úradníkov vystavujúcich referencie.

Obmedzenie subdodávok

Z doterajšieho znenia zákona nebolo zrejmé, či a do akej miery môže verejný obstarávateľ obmedziť možnosť dodávateľa zabezpečiť plnenie zákazky prostredníctvom subdodávateľov.

Novela objasňuje, že v odôvodnených prípadoch verejný obstarávateľ môže určiť, že určitú presne vymedzenú časť dodávky musí dodávateľ vykonať sám, t.j. nesmie na jej splnenie použiť subdodávateľov. Subdodávky však nemožno vylúčiť úplne.

Názor A&O

Táto zmena je v zásade pozitívna, pretože zvyšuje právnu istotu. Zároveň však zrejme vyvolá spory o tom, v akom rozsahu možno subkontrahovanie obmedziť. Na túto otázku nie je jednoznačná odpoveď a bude sa posudzovať prípad od prípadu.

Účelom verejného obstarávania je podporovať súťaž. Obmedzenie subdodávok (aj keď v niektorých prípadoch zrejme odôvodnené) predstavuje obmedzenie súťaže (najmä pri technicky náročných a komplexných zákazkách by významné obmedzenie možnosti subkontrahovať v praxi viedlo k zníženiu počtu uchádzačov v súťaži a teda aj k menej efektívnemu výsledku obstarávania). Verejný obstarávateľ by preto mal byť schopný v každom prípade obhájiť, prečo je potrebné, aby určitú časť dodávky vykonal dodávateľ osobne.

Vylúčenie víťaza tendra, ktorý neposkytne súčinnosť pri uzatváraní zmluvy

Víťazstvo v tendri ešte nemusí znamenať získanie zákazky. Ak víťaz neposkytne verejnému obstarávateľovi "riadnu súčinnosť potrebnú na uzavretie zmluvy", verejný obstarávateľ môže zákazku ponúknuť druhému, resp. ak ani ten nespolupracuje, aj tretiemu v poradí.

Víťaz, ktorý neposkytne súčinnosť, nielenže nezíska zákazku, ale príde aj o zábezpeku.

Názor A&O

Nie je jasné, čo sa myslí pod "poskytnutím súčinnosti", okrem pripojenia podpisu uchádzača na zmluvu. O podstatných podmienkach zmluvy by sa už po skončení súťaže nemalo rokovať, čo potvrdzuje aj nové pravidlo, že návrh zmluvy musí byť vždy súčasťou súťažných podkladov. Ak víťaz odmietne podpísať zmluvu, je prirodzené, že verejný obstarávateľ by mal mať možnosť podpísať zmluvu aj s ďalším v poradí bez nutnosti opakovať tender. Nejasnosť ohľadne významu "poskytnutia súčinnosti" však vyvoláva obavy, že toto ustanovenie môže slúžiť ako nástroj na vylúčenie nepohodlných uchádzačov, resp. na vymáhanie korupčných desiatkov od víťazných uchádzačov.

Obstarávanie právnych služieb

Pri obstarávaní právnych služieb bude verejný obstarávateľ môcť použiť rokovacie konanie so zverejnením podľa svojho uváženia.[6] Ako kritérium na vyhodnotenie ponúk môžu poslúžiť aj podmienky účasti (teda napr. počet referencií), alebo predchádzajúce skúsenosti s uchádzačom, resp. aj s konkrétnym pracovníkom uchádzača. Navyše, zmluvu možno uzavrieť s ktorýmkoľvek z troch najúspešnejších uchádzačov, za podmienky, že jeho ponuka nie je o 20% drahšia ako ponuka víťazného uchádzača.

Názor A&O

Táto úprava v praxi znamená, že verejný obstarávateľ bude môcť ľahko nastaviť podmienky tak, že uzavrie zmluvu s preferovaným uchádzačom. Zlegalizuje sa tým preferovanie režimu blízkych právnych poradcov a nezávislé právnické firmy sa súťaží prestanú zúčastňovať, pretože napriek najvýhodnejšej ponuke budú mať malú šancu uspieť.

Mnohí verejní obstarávatelia vyberajú preferovaného uchádzača bez súťaže aj v súčasnosti, využívajúc najmä rokovacie konanie bez zverejnenia odôvodnené údajnou časovou tiesňou alebo výnimku pre zákazky s nízkou hodnotou. Výhodou novej úpravy bude, že takéto "súťaže" a ich podmienky by mali vyplávať na povrch vopred, nie až po uzavretí zmluvy, ako je to v súčasnosti. Zlou správou naopak je, že namiesto snahy vymyslieť fungujúci systém obstarávania právnych služieb, ktorý by podporoval súťaž, sa legitimizuje trend vyberania poradcov bez súťaže, čo len zvyšuje možnosti korupcie.

Vláda môže udeliť výnimky zo zákona

Vláda získala právomoc udeliť na požiadanie verejného obstarávateľa ďalšie ad hoc výnimky z verejného obstarávania pre podlimitné zákazky (resp. pre zákazky na stavebné práce s hodnotou nižšou ako 200.000 eur).

Názor A&O

Túto zmenu hodnotíme jednoznačne negatívne. Výnimiek je v zákone o verejnom obstarávaní už teraz viac než dosť (novela ich počet ešte zvýšila) a udeľovanie ďalších zníži transparentnosť a obmedzí počet súťaží. Navyše, zákon v súčasnej podobe obsahuje nástroje na riešenie situácií, keď je verejný obstarávateľ v tiesni alebo keď je predmet zákazky neštandardný (napr. rokovacie konanie bez zverejnenia, súťažný dialóg).

Ďalšie novinky v skratke

DODATKY K ZMLUVÁM

Novozriadená Rada bude rozhodovať aj o tom, či dodatky zvyšujúce cenu alebo inak meniace ekonomickú rovnováhu v prospech dodávateľa sú v súlade so zákonom. Bez súhlasu Rady dodatok nemôže byť uzavretý. Dodatku môže dať zelenú vtedy, ak sa okolnosti po uzavretí zmluvy zmenili tak zásadne, že od dodávateľa nemožno spravodlivo požadovať plnenie zmluvy za pôvodných podmienok. Ďalšou podmienkou je, že takáto zmena nemohla byť v čase uzavretia zmluvy predvídateľná.

Ak sa konkurencia domnieva, že podmienky pre uzavretie dodatku splnené neboli, môže rozhodnutie Rady napadnúť na súde. Nebude to však mať odkladný účinok na uzavretie dodatku.

ELEKTRONICKÉ AUKCIE

Povinné používanie elektronických aukcií bude výrazne obmedzené a bude sa vzťahovať len na nákup tovarov bežne dostupných na trhu. Pri ostatných tovaroch, službách, či stavebných prácach bude využitie elektronickej aukcie dobrovoľné podľa uváženia verejného obstarávateľa. Z novely nie je zrejmé, aké skutočnosti alebo kritériá by mal verejný obstarávateľ zobrať do úvahy pri taktomo uvážení.

ELEKTRONICKÉ TRHOVISKO

Tovary, služby, alebo stavebné práce, ktoré sú bežne dostupné na trhu (pokiaľ pôjde o podlimitnú zákazku) budú verejní obstarávatelia povinní nakupovať prostredníctvom elektronického trhoviska. Pri ostatných podlimitných zákazkách (ktorých predmet nie je bežne dostupný na trhu) sa bude postupovať podľa nových pravidiel pre podlimitné zákazky, bez použitia elektronického trhoviska.

Proti úkonom verejného obstarávateľa pri zákazkách zadaných prostredníctvom elektronického trhoviska nebude možné podať námietky.

FINANČNÉ LIMITY

Novela ruší kategórie podprahových zákaziek a zákaziek s nízkou hodnotou. Zákazky sa teda podľa hodnoty budú deliť len na nadlimitné a podlimitné. Finančný limit pre nadlimitné zákazky stanoví ÚVO vyhláškou. Podlimitné zákazky budú také, ktorých hodnota bude nižšia ako tento limit, ale zároveň rovnaká alebo vyššia ako:

• 1.000 eur, ak predmetom zákazky je tovar, služby alebo stavebné práce bežne dostupné na trhu (s výnimkou potravín);
• 20.000 eur, ak predmetom zákazky je tovar alebo služby, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu (s výnimkou potravín);
• 30.000 eur, ak predmetom zákazky sú stavebné práce, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu; alebo
• 40.000 eur, ak predmetom zákazky je dodávka potravín.

Pri nadlimitných zákazkách sa Zákon o verejnom obstarávaní uplatňuje v plnom rozsahu, pravidlá sú teda najprísnejšie.

Pravidlá pre zadávanie doterajších podlimitných zákaziek sa výrazne uvoľnili. Podobajú sa pravidlám, ktoré pred prijatím novely platili pre podprahové zákazky.

Ak bude hodnota zákazky nižšia ako limity pre podlimitné zákazky, verejný obstarávateľ nemusí robiť súťaž. Napriek tomu však musí dodržať základné princípy verejného obstarávania (princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti). Zároveň musí zabezpečiť, aby vynaložené náklady na obstaranie predmetu zákazky boli primerané jeho kvalite a cene.

PRÍSNE SANKCIE PRE UCHÁDZAČOV

Februárová novela zakotvila sankciu trojročného zákazu účasti na verejnom obstarávaní pre uchádzačov, ktorí na preukázanie splnenia podmienok účasti predložia sfalšované alebo pozmenené informácie alebo doklady.

Aktuálna novela rozširuje diapazón sankcií pre uchádzačov nasledovne:

• Zákaz účasti na verejnom obstarávaní po dobu jedného roka čaká uchádzača, ktorý najmenej v troch po sebe nasledujúcich referenciách dosiahol výslednú hodnotiacu známku rovnú alebo nižšiu ako 20 (k evidencii referencií sme sa už vyjadrili vyššie);
• Rovnako jednoročný zákaz bude uložený uchádzačovi, ktorý v podstatnom rozsahu neplatil svojim subdodávateľom v rámci zákazky zadanej vo verejnom obstarávaní, čo právoplatne potvrdil súd;
• Najkontroverznejšou sankciou je trojročný zákaz účasti vo verejnom obstarávaní pre dodávateľa, ak došlo k odstúpeniu od zmluvy zo strany verejného obstarávateľa z dôvodu podstatného porušenia povinností dodávateľa. Oprávnenosť takéhoto odstúpenia od zmluvy dokonca ani nemusí byť potvrdená súdom.

Názor A&O

Ide o extrémne prísnu sankciu, keďže trojročný zákaz účasti vo verejnom obstarávaní môže byť likvidačný pre firmy, ktoré podstatnú časť svojho obratu dosahujú cez verejné zákazky. Zlyhanie dodávateľa v určitom prípade pritom vôbec nemusí byť jednoznačné. Zvyčajne je totiž sporné, či zmluvná povinnosť porušená bola a či takéto porušenie povinností je podstatné alebo nie. Navyše, na uloženie sankcie stačí iba jediný prípad takého odstúpenia od zmluvy, ktorý ani nemusí byť potvrdený súdom. Preto hrozí zneužitie tohto nástroja na zbavenie sa nepohodlných uchádzačov.

Grafické znázornenie verejnej súťaže

Poznámka: pre zjednodušenie v grafe nie je znázornené podanie žiadosti o nápravu proti podmienkam účasti, ktoré je podmienkou podania námietok

Prehľad revíznych postupov

Žiadosť o nápravu

• rozhoduje verejný obstarávateľ (autoremedúra)
• podáva sa už len proti súťažným podmienkam
• musí byť doručená verejnému obstarávateľovi do 10 dní od relevantjnej udalosti (napríklad od doručenia súťažných podkladov, ak smeruje proti nim)

Námietky

• rozhoduje ÚVO
• ak smerujú proti súťažným podmienkam, podávajú sa po zamietnutí žiadosti o nápravu. V ostatných prípadoch im nemusí predchádzať žiadosť o nápravu
• musia byť doručené ÚVO do 10 dní od relevantnej udalosti
• ÚVO má 30 dní na rozhodnutie; ak nerozhodne, predpokladá sa, že námietky boli zamietnuté

Odvolanie

• rozhoduje Rada ÚVO
• podáva sa do desiatich dní po zamietnutí námietok
• odvolateľ musí zložiť kauciu vo výške dvojnásobku kaucie zloženej pri podaní námietok
• lehota na rozhodnutie je 45 dní
• Rada môže preskúmať rozhodnutie ÚVO aj z vlastného podnetu mimo odvolacieho konania

Súdný prieskum

• rozhodnutie Rady o odvolání je preskúmateľné súdom
• žaloba musí byť podaná do 30 dní od doručenia rozhodnutia Rady

Martin Magál,
partner

Peter Šťastný,
advokát

Allen & Overy Bratislava, s.r.o.  
 
Eurovea Central 1
Pribinova 4
811 09 Bratislava

Tel.: +421 2 5920 2400
Fax:  +421 2 5920 2424
e-mail: infobank.bratislava@allenovery.com

----------------
[1] Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov.
[2] Pre zjednodušenie pojem "verejný obstarávateľ" v tomto príspevku zahŕňa aj obstarávateľa.
[3] Pre zjednodušenie pojem "uchádzač" v tomto príspevku zahŕňa aj záujemcu a účastníka.
[4] Napríklad pri podaní odvolania proti vyhodnoteniu ponúk kaucia predstavuje 2% z ponukovej ceny uchádzača, najviac až 600.000 eur, pričom v takomto prípade musel uchádzač už pri podaní námietok zložiť 1% zo svojej ponukovej ceny, maximálne 300.000 eur. Uchádzač, ktorý chce napadnúť vyhodnotenie ponúk v tendri, v ktorom ponúkol cenu prevyšujúcu 30 miliónov eur, musí byť pripravený zložiť zábezpeku v celkovej výške až 900.000 eur.
[5] Zároveň by to mohlo predstavovať porušenie Smerníc EÚ o revíznych postupoch vo verejnom obstarávaní, ktoré členským štátom EÚ ukladajú zabezpečiť účinné preskúmanie rozhodnutí prijatých verejnými obstarávateľmi (Smernica Rady č. 89/665 z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (89/665/EHS) a Smernica Rady č. 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore).
[6] Pri podlimitných zákazkách je táto možnosť rozšírená aj na poradenské služby v oblasti riadenia, vzdelávacie služby a výkon stavebného dozoru.

© EPRAVO.SK – Zbierka zákonov, judikatúra, právo | www.epravo.sk