Právna úprava inštitútu zrušenia verejného obstarávania de lege lata

Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „ZVO“) v § 57 predvída tri rozličné situácie súvisiace s nízkym počtom predložených ponúk vo verejnom obstarávaní:

• verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nedostal ani jednu ponuku;
• verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi neboli predložené viac ako dve ponuky; a
• verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi bola predložená len jedna ponuka (spadá do predošlej kategórie, avšak s osobitným režimom).

V prípade situácie číslo jedna je súčasný právny stav pomerne jasný. Keďže verejný obstarávateľ/obstarávateľ nedostal ani jednu ponuku (teda niet toho kto by plnil zákazku alebo koncesiu), ZVO ukladá verejnému obstarávateľovi/obstarávateľovi povinnosť zrušiť verejné obstarávanie alebo jeho časť.[1]

Ku komplikáciám však dochádza v prípade situácií číslo dva a tri. Zatiaľ čo v situácii, kedy boli predložené dve ponuky (situácia č. 2) môže verejný obstarávateľ/obstarávateľ buď verejné obstarávanie zrušiť alebo ho nezrušiť a bez ďalšieho v ňom postupovať, tak v prípade predloženia len jednej ponuky (situácia č. 3) síce taktiež možno verejné obstarávanie zrušiť, avšak v prípade jeho nezrušenia je verejný obstarávateľ/obstarávateľ povinný zverejniť v profile odôvodnenie, prečo nedošlo k zrušeniu verejného obstarávania.[2]

V kontexte § 57 ZVO je potrebné rozlíšiť medzi informačnou povinnosťou verejného obstarávateľa/obstarávateľa v prípade zrušenia verejného obstarávania[3] a už spomenutou informačnou povinnosťou verejného obstarávateľa/obstarávateľa v prípade nezrušenia verejného obstarávania napriek predloženiu len jednej ponuky. Zatiaľ čo prvá menovaná informačná povinnosť nie je predmetom výkladovej dišputy a tohto príspevku, tak ustanovenie o informačnej povinnosti verejného obstarávateľa/obstarávateľa v prípade nezrušenia verejného obstarávania pri predložení len jednej ponuky spôsobuje výkladové ťažkosti, a preto sa mu budeme bližšie venovať v ďalšom texte.

Ďalšou skutočnosťou, ktorá ostáva v kontexte počtu predložených ponúk taktiež sporná, je možnosť zrušenia verejného obstarávania v prípade nepredloženia viac ako dvoch ponúk.

Pojem predložená ponuka

Tak možnosť zrušenia verejného obstarávania v prípade nepredloženia viac ako dvoch ponúk, ako aj povinnosť zverejniť v profile odôvodnenie nezrušenia verejného obstarávania v prípade predloženia len jednej ponuky sú podľa ZVO naviazané na kritérium počtu predložených ponúk. Ponuky ktoré uchádzači predkladajú v procese verejného obstarávania však môžu byť vylúčené.[4] Takto vylúčené predložené ponuky nie sú vôbec vyhodnocované[5] a ako také nesúťažia s nevylúčenými predloženými ponukami. Je preto otázne, či pod pojmom predložená ponuka možno chápať akúkoľvek predloženú ponuku (či už vylúčenú alebo nevylúčenú) alebo len ponuku nevylúčenú.

Predložená ponuka ako ponuka bez ohľadu na vylúčenie

V prípade chápania pojmu predložená ponuka ako ponuky bež ohľadu na vylúčenie by sa uplatnil striktný gramatický výklad, ktorý sa viaže na počet predložených ponúk bez ohľadu na ich vyhodnocovanie.[6]

V prospech tohto ponímania pojmu predložená ponuka svedčí sémantická odlišnosť v porovnaní s § 57 ods. 1 písm. b), ktorý pracuje s pojmom „nedostal ani jednu ponuku“ (situácia č. 1 vyššie) na rozdiel od pojmu “predložená ponuka“.

Na strane druhej však striktný gramatický výklad môže viesť k absurdnému záveru o aplikácii § 57 ods. 2 ZVO aj v prípade predloženia len vylúčených ponúk (keďže pod pojmom predložená ponuka sa podľa striktného gramatického výkladu rozumie aj vylúčená ponuka). Taktiež ak by sme v kontexte pertraktovaného § 57 ods. 2 ZVO chápali predloženú ponuku ako ponuku bez ohľadu na to, či bola vylúčená alebo nie, bolo by možné v prípade predloženia jednej nevylúčenej a jednej vylúčenej ponuky pokračovať v obstarávaní bez nutnosti odôvodnenia nezrušenia verejného obstarávania. To by viedlo k rozporu s princípom transparentnosti verejného obstarávania[7], keďže v prípade predloženia dvoch ponúk, z ktorých by bola jedna vylúčená, by nedošlo k vzniku informačnej povinnosti verejného obstarávateľa/obstarávateľa podľa poslednej vety § 57 ods. 2 ZVO, ku ktorej by bolo bývalo došlo v prípade zaujatia odlišného výkladu analyzovaného nižšie. Gramatický výklad taktiež negatívne vplýva na hospodárnosť a efektívnosť verejného obstarávania, kedy môže byť verejný obstarávateľ/obstarávateľ obmedzený v možnosti zrušenia verejného obstarávania, keďže pod slovným spojením „nebolo predložených viac ako dve ponuky“ si stricto sensu možno opäť predstaviť situáciu, že bude predložená len jedna nevylúčená ponuka alebo dve nevylúčené ponuky, zatiaľ čo zvyšné ponuky vylúčené budú a podmienka nepredloženia viac ako dvoch ponúk pre možnosť zrušenia verejného obstarávania nebude naplnená.

Predložená ponuka ako ponuka nevylúčená

K výkladu smerujúcemu k obmedzeniu pojmu “predložená ponuka“ len na ponuky nevylúčené sa pripája kolektív autorov komentáru k zákonu o verejnom obstarávaní, ktorý uvádza že „fakultatívne zrušenie verejného obstarávania by malo byť možné aj v prípade, ak boli predložené viac ako dve ponuky, ale v dôsledku ich nedostatkov (napr. nesplnenie podmienok účasti, neuhradenie zábezpeky) zostali obstarávateľovi na vyhodnotenie iba dve, resp. obzvlášť v prípade jednej ponuky.“[8]

Na rozdiel od predošlej situácie má tento prístup nespornú výhodu v lepšej súladnosti s princípmi transparentnosti (pri oznamovacej povinnosti verejného obstarávateľa v kontexte poslednej vety § 57 ods. 2 ZVO), hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania (v prípade otázky možnosti zrušenia verejného obstarávania pri nepredložení viac ako dvoch ponúk).

Stanovisko Úradu pre verejné obstarávanie

Začiatkom roka 2021 sa Úrad pre verejné obstarávanie vo svojom metodickom usmernení prvýkrát vyjadril k uvedenej výkladovej polemike. Priklonil sa k záveru, že pod pojmom predložená ponuka je relevantný „celkový počet predložených ponúk, a to bez ohľadu na to či boli vylúčené alebo nie.“[9]

Na tomto mieste je však potrebné zdôrazniť, že metodické usmernenia Úradu pre verejné obstarávanie nemajú právnu záväznosť, hoci sa na ne v praxi často prihliada a poukazuje napr. v rámci revíznych postupov.[10] Z uvedeného dôvodu nemožno vylúčiť záver, že finálny postoj Úradu pre verejné obstarávanie pri prípadnom revíznom prieskume (napríklad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného z dôvodu podania námietok voči zrušeniu súťaže podľa § 170 ods. 3 písm. g ZVO) by sa odchýlil od záverov predmetného metodického usmernenia, vzhľadom  k tomu, že predmetné metodické usmernenie nezohľadnilo vplyv odporúčania v ňom uvedeného na zásady verejného obstarávania.

Záver

Aj napriek obsahu metodického usmernenia Úradu pre verejné obstarávanie sa prikláňame k právnemu názoru v prospech obmedzenia pojmu “predložené ponuky“ len na ponuky, ktoré neboli vylúčené v procese verejného obstarávania. V prípade nezrušenia verejného obstarávania pri existencii len jednej predloženej nevylúčenej ponuky by uvedený prístup docielil lepšiu konformitu s princípom transparentnosti verejného obstarávania, nakoľko v prípade vylúčenia ostatných ponúk by zostala informačná povinnosť verejného obstarávateľa podľa poslednej vety § 57 ods. 2 zachovaná. Ďalšou výhodou by bola možnosť zrušenia verejného obstarávania (a prípadného nového zadania zákazky či koncesie) aj v prípade, ak by celkový počet vylúčených a nevylúčených ponúk prevyšoval číslo dva a zároveň by počet nevylúčených ponúk túto hranicu neprekračoval. Uvedené by vytvorilo priestor pre širšiu mieru úvahy verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov v rámci rušenia zadávania zákaziek alebo koncesií pri nízkom počte reálne súťažiacich ponúk a taktiež by lepšie naplnilo princípy hospodárnosti a efektívnosti, ktorých dodržiavanie by malo byť v procese verejných obstarávaní prioritou.

JUDr. David Soukeník, LL.M.

Mgr. Lukáš Štefánik, LL.M.

Bc. Milan Béreš