Zmeny v revíznych postupoch podľa návrhu novely zákona o verejnom obstarávaní – už zasa

Každý by rád menil zákon o verejnom obstarávan. Minulý a predminulý rok sme v rovnakom čase uverejnili článok o zmenách v právnej úprave revíznych postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní, ktoré priniesla novela zákona účinná od začiatku roka 2019 a ktoré mala priniesť ďalšia novela, ktorá sa však nakoniec pre neprehlasované veto prezidentky nestala súčasťou zákona. Očividne sa ale stalo tradíciou, že neuplynie ani rok a politici s úradníkmi začnú cítiť potrebu opäť sa pohrať s pravidlami verejného obstarávania.

Minulý a predminulý rok sme v rovnakom čase uverejnili článok o zmenách v právnej úprave revíznych postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní, ktoré priniesla novela zákona účinná od začiatku roka 2019 a ktoré mala priniesť ďalšia novela, ktorá sa však nakoniec pre neprehlasované veto prezidentky nestala súčasťou zákona. Očividne sa ale stalo tradíciou, že neuplynie ani rok a politici s úradníkmi začnú cítiť potrebu opäť sa pohrať s pravidlami verejného obstarávania. Tentokrát to nie je len Úrad pre verejné obstarávanie, ktorý bol tradične iniciátorom noviel zákona, ale tiež podpredseda vlády pre legislatívu. V skutočnosti je to práve jeho návrh novely, ktorý si vyžaduje väčšiu pozornosť, pretože ho podporuje vláda Slovenskej republiky a sám premiér ho označil za “revolúciu” vo verejnom obstarávaní. Treba otvorene priznať, že vždy existuje priestor na zlepšenie právnej úpravy, neustále zmeny však vedú k tomu, že užívatelia príslušného právneho predpisu si naň nedokážu ani poriadne zvyknúť predtým, ako sa tento predpis v najlepšom prípade mierne upraví alebo v najhoršom úplne zmení. Momentálne to, mimochodom, vyzerá tak, že plánom je ísť práve druhou cestou. Minulý rok sme ironicky poznamenali, že takúto zvodku vo vzťahu k zmenám v zákone o verejnom obstarávaní môžeme vydávať pravidelne na ročnej báze. Vyzerá to tak, že sme nemohli byť bližšie k pravde. Takže tu je veľmi stručný pohľad na niektoré dopady “revolúcie” vo verejnom obstarávaní a zmeny v revíznych postupoch.

Režim verejného obstarávania podľa práva Európskej únie

Domnievame sa, že je možné bez zveličovania vyhlásiť, že navrhovaná právna úprava mení paradigmu slovenského systému verejného obstarávania. Na Slovensku pravidlá pre podlimitné zákazky v podstate kopírujú postupy obstarávania nadlimitných zákaziek, ktoré sú upravené európskou legislatívou verejného obstarávania. Každou novelou zákona boli tieto pravidlá sprísňované a viac a viac byrokratizované. Toto je, pochopiteľne, problémom predovšetkým pre malých zadávateľov zákaziek ako sú mestá a obce alebo menšie štátne firmy, ktoré na dennej báze obstarávajú základné tovary a služby, bez ktorých by nemohli vykonávať svoje úlohy. Novela zákona o verejnom obstarávaní, ktorú navrhuje vláda, sa nesnaží tieto pravidlá iba uvoľňovať, navrhuje ich rovno úplne zrušiť. To ide ruka v ruke s vylúčením možnosti napadnúť podlimitné zákazky námietkami. Takýto návrh je naozaj veľmi prekvapivý, keďže vzhľadom na rétoriku súčasnej vlády každý očakával skôr sprísnenie pravidiel tak, ako to bývalo zvykom doteraz. Z hľadiska flexibility verejného obstarávania môže nápad zrušiť podlimitné zákazky vyzerať lákavo a mnohí menší verejní obstarávatelia ako sú obce ho isto privítajú s otvorenou náručou. V skutočnosti však môže byť situácia oveľa komplikovanejšia. Hoci európske predpisy v oblasti verejného obstarávania naozaj výslovne regulujú iba nadlimitné zákazky, existuje ustálená judikatúra Európskeho súdneho dvora, ktorý vytvoril inštitút cezhraničného záujmu, ktorého podstata spočíva v tom, že aj menšie zákazky môžu byť atraktívne pre uchádzačov z iných členských štátov, čo kladie na ostatné členské štáty povinnosť okrem iného zabezpečiť aspoň základnú mieru transparentnosti a možnosť domáhať sa nápravy. Bez akýchkoľvek pravidiel v oblasti menších zákaziek sa tak budú verejní obstarávatelia neustále nachádzať v šedej zóne, pretože veľa zákaziek, ktoré budú realizovať, môže svojou veľkosťou a povahou predstavovať zákazky cezhraničného záujmu. Uchádzači z iných členských štátov zároveň budú mať sťažený prístup na slovenský trh verejných zákaziek, ako aj k možnostiam nápravy. Toto nepochybne pritiahne záujem Európskej komisie a je veľmi pravdepodobné, že skôr či neskôr bude Európsky súdny dvor musieť riešiť prípad, ktorý sa bude týkať nedostatočnej miery transparentnosti v oblasti verejného obstarávania na Slovensku.

Žaloby nahradia námietky

Ďalší z kľúčových pilierov deklarovanej „revolúcie“ sa týka zmeny orgánu, ktorý bude rozhodovať o náprave vo veciach verejného obstarávania. Úrad pre verejné obstarávanie, ktorý momentálne rozhoduje o námietkach v dvoj inštančnom konaní, bude tejto kompetencie zbavený. Rozhodovanie o námietkach, po novom už o žalobách, bude v kompetencii súdov. Úrad pre verejné obstarávanie sa tejto zmene bráni, keďže dlhé roky budoval po osobnej a odbornej stránke silný rozhodovací aparát a bez pôsobnosti v oblasti rozhodovania o námietkach sa jeho pozícia dramaticky oslabí. Hoci sa výhrady Úradu pre verejné obstarávanie v tomto smere dajú pochopiť a dokonca s nimi možno aj sympatizovať, presun kompetencie rozhodovať o náprave v oblasti verejného obstarávania na súdy nemusí byť v konečnom dôsledku zlým riešením. Rozhodnutia súdov sú vo všeobecnosti z právneho pohľadu kvalitnejšie ako rozhodnutia správnych orgánov. Ak budú súdy dostatočne personálne vybavené, odborne vyškolené a ak budú rešpektovať lehotu na rozhodnutie, ktorá by mala byť podľa návrhu 21 dní, súdy môžu prichádzať z právne presvedčivejšími a trvalejšími rozhodnutiami. Súdy mali napokon posledné slovo vo veciach námietok aj podľa súčasnej úpravy. Ich rozsudkom však museli predchádzať rozhodnutia Úradu pre verejné obstarávanie. V neposlednom rade treba pripomenúť, že slovenský systém revíznych postupov, v ktorom sa správny orgán zaoberá tak metodickou, ako aj rozhodovacou činnosťou, zahŕňa imanentný konflikt záujmov. Preto nie je v rámci Európskej únie takýto systém veľmi rozšírený a o prostriedkoch nápravy vo verejnom obstarávaní rozhodujú obvykle súdy alebo im podobné orgány.

Celkové posúdenie

Domnievame sa, že obmedzenie pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní len na nadlimitné zákazky je skutočne revolúciou vo verejnom obstarávaní. Veľké množstvo verejných obstarávateľov takúto zmenu určite privíta. Na druhej strane si však všetci musia byť vedomí skutočnosti, že európske právo vyžaduje určitú mieru transparentnosti a možnosti nápravy aj v prípade menších zákaziek, ak tieto generujú cezhraničný záujem. Bude tak na zadávateľoch zákaziek, aby túto úroveň transparentnosti zabezpečili na základe svojich vlastných vnútorných pravidiel. Zbavenie Úradu pre verejné obstarávanie jeho najsilnejšej kompetencie môže vyvolať vlnu kritiky, ale presun rozhodovania na súdy môže v konečnom dôsledku systém revíznych postupov zlepšiť. Za predpokladu, že súdy budú mať dostatočné personálne a odborné kapacity a že budú rozhodovať v zákonných lehotách, o žalobách môže byť rozhodované rýchlejšie a s väčšou mierou právnej istoty, ako je to v súčasnosti v prípade námietok. V každom prípade sa však domnievame, že stabilita právnej úpravy a dostatok času na vytvorenie ustálenej aplikačnej a rozhodovacej praxe by zohľadnili potreby účastníkov trhu viac ako nikdy sa nekončiaci novelizačný proces. Ako obvykle uzatvárame s tým, že zostáva len čakať, ako bude nový systém fungovať a predovšetkým, ako dlho v novom šate vydrží.